Глава I. Конституция как морковка. Место и роль конституции в системе права и в системе законодательства#

Эту прекрасную метафору — «конституция как морковка» — я утащила с зачета по основам советского права, который принимала на мехмате МГУ в начале 80-х годов прошлого века. Тогда на вопрос о месте конституции в системе законодательства задумчивый пятикурсник-математик, почесав в затылке, изрек ту самую фразу про морковку. Впоследствии она стала крылатой, потому что я использовала ее на протяжении всех лет преподавания конституционного права на юрфаке МГУ, в Вышке и в Свободном университете. Иной раз, встречая своих бывших учеников, первое, что я слышу от них: «Помним конституцию как морковку». Жаль только, что я не зафиксировала имени того поистине талантливого студента, извергшего из глубин своей математической души столь точный образ места и значения конституционного права в системе права и конституции в системе законодательства.

Конец XVIII в. можно смело назвать моментом цивилизационного прорыва человечества. А выразился этот прорыв главным образом как раз в появлении первых конституций современного типа — США (1787), Речи Посполитой — дуалистического польско-литовского государства (май 1791) и Франции (сентябрь 1791). В современном мире под конституцией стали понимать не просто акт высшей юридической силы и акт, закрепляющий основы строения и жизнедеятельности соответствующего государства, но акт, означающий, что в данном государстве нет какого-либо всевластного субъекта¹. За прошедшие полтора века конституции триумфально шествовали по миру, совершенствовались и усложнялись. Развивалась и конституционная теория. Исследований самых разных ипостасей конституций в юридической науке много. Подробно написано об истории их возникновения, о содержании, о конституционных целеполаганиях и об институтах, о соотношении фактической и юридической конституции, о соотношении конституции и конституционализма. Все это действительно очень важно и интересно. Но почему-то в учебниках и монографиях довольно редко уделяется внимание месту, роли и значению конституций в системе источников права и в системе законодательства. А ведь именно такой формально-юридический подход к вопросу имеет огромное значение для правоприменения. Если депутат, судья или следователь считают конституцию чем-то оторванным от действующего права, неким отрешенным от каждодневных правовых реалий абстрактным политико-правовым небожителем, то в своих действиях и решениях они будут исходить не из конституционных установлений, а из требований подконституционных или даже подзаконных актов, конституционность которых не всегда очевидна. Я хочу восполнить этот пробел.

Конституция — это закон#

Причем закон особый. Сразу оговорюсь, мы рассматриваем здесь только писаные конституции, которых в современном мире подавляющее большинство. Вернее, даже не большинство, а практически все за редчайшими исключениями, такими, например, как конституции Великобритании и Новой Зеландии², сочетающими в себе статутное и прецедентное право, конституционные соглашения и доктринальные источники. Писаные конституции независимо от их модификаций (чуть позже будет рассмотрено) имеют все признаки законов.

Как известно, таких признаков четыре:

• законы регулируют наиболее значимые, типичные и устойчивые общественные отношения;
• законы — это всегда нормативные акты;
• законы принимаются, изменяются и дополняются в особом установленном конституцией порядке;
• законы обладают высшей юридической силой.

Посмотрим на эти признаки чуть подробнее.

1. Законами регулируются не любые, а лишь наиболее значимые, типичные и устойчивые отношения. Все нормативные правовые акты регулируют те или иные общественные отношения. Эти общественные отношения разные. Более или менее стабильные, широко или мало распространенные, возникающие часто или редко, влияющие на широкий круг вопросов или, наоборот, узко направленные. Именно поэтому для множества правил, регулирующих очень разные отношения, предусмотрены и разные виды нормативных правовых актов. Все они общеобязательные, но у всех у них разные объекты, разная юридическая сила и разный порядок принятия, изменения и отмены.

Жизнь намного богаче права. Не право источник жизни, а, наоборот, вся наша переменчивая жизнь является первичным источником права. В жизни всегда происходит что-то неожиданное и непредвиденное. Огромное количество ситуаций, которые даже самые мудрые юридические головы не в состоянии предусмотреть. Право почти всегда отстает от жизни. И лишь в очень редких случаях предусматривает что-либо на будущее. Ярким примером такого перспективного правового регулирования является знаменитая оговорка Мартенса, о которой мы подробно поговорим в следующей главе. Эта оговорка начинается со слов «Вплоть до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов…».

Но подобные правовые предвидения случаются редко. Обычно для новых, еще не вполне устоявшихся, не апробированных отношений нужно более гибкое правовое регулирование, которое может оперативно исправляться. Для таких случаев закон не подходит — его корректировка слишком сложна. Всяческие ГОСТы, правила усушки и утруски зерна, нормативы прочности материалов и пр. тоже не подходят для законов. Они все время меняются по мере развития научно-технического прогресса. Отсюда и вариативность внешних форм права — мы можем выбирать, в какую внешнюю оболочку поместить то или иное правило. Для удобства и эффективности юристам нужны разные виды нормативных актов, у каждого из которых есть свое собственное предназначение. А законы — только для наиболее значимых, типичных и устойчивых правил. Все вместе эти акты составляют систему законодательства — жестко иерархический и формально определенный набор «вместилищ», внешних оболочек (юристы называют их внешними формами права) для правовых норм.

2. Законы — это всегда нормативные акты. В отличие от других видов правовых актов, которые могут быть как нормативными, так и правоприменительными (например, указы президента, постановления и распоряжения правительства и пр.), законы всегда нормативны. Они всегда содержат правило, рассчитанное на неопределенный круг лиц, а не применяют это правило к конкретной ситуации и конкретным лицам. Да, конечно, случаются редкие «уродцы» — правоприменительные законы. Но это именно «уродцы», этакие артефакты или ситуативные исключения, достойные быть помещенными в юридическую кунсткамеру, ежели таковая когда-нибудь будет создана.

Например, после того, как в феврале 1935 года II Всесоюзный съезд колхозников-ударников обратился в ЦК ВКП(б) и в Совет народных комиссаров (СНК) СССР с предложением основать Всесоюзную сельскохозяйственную выставку, 21 августа 1938 года Верховный совет СССР принял «Закон о Всесоюзной сельскохозяйственной выставке»³. Почему этот акт нельзя было принять постановлением Совета Министров — ответа нет. Тем более что и обращение было в правительство. Но казус налицо. Еще одна парадоксальная правовая ситуация, в результате которой Государственная дума была вынуждена принять несколько правоприменительных законов. В Федеральный закон 1994 года «О статусе члена Совета Федерации Российской Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» забыли включить пункт о том, что одним из оснований прекращения депутатских полномочий является смерть депутата. Поэтому, когда отдельные члены обоих высоких собраний уходили в мир иной, их семьи оставались без какого бы то ни было вспомоществования. Пока ошибку исправили,⁴ прошло четыре года. И за эти четыре года пришлось принимать отдельные правоприменительные законы по отношению к семьям умерших депутатов и сенаторов. Почему опять-таки не постановлениями правительства, можете спросить вы? Ведь именно на правительстве лежит обязанность такого обеспечения. А потому, что в то время парламент и правительство России еще не соединились в едином порыве в нерушимый тандем, в котором они безоговорочно поддерживают друг друга, и правительство заявило, что будет исполнять только предписания законов.

3. Законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, установленном конституцией порядке. Это очень важный признак всех законов. Процедура и условия, в которых принимаются законы, крайне важны для оценки их соответствия принципу верховенства права и правовому характеру законов. Они внесены в контрольный список вопросов для оценки состояния верховенства права в отдельных государствах, который является приложением к докладу Венецианской комиссии Совета Европы «О верховенстве права»⁵. Сама конституционная процедура принятия законов является важнейшей гарантией их стабильности и юридического верховенства. Но одной только процедуры недостаточно. Каждый парламент имеет свои правила законотворческого процесса, которыми самая строгая процедура может модифицироваться и даже в особых политических режимах (условиях) подвергаться манипуляциям. Этим приемом, например, активно пользуется Государственная дума России. Именно в результате манипулирования законодательными процедурами ей удалось достичь невиданной «скорострельности» в деле изготовления дефектной законодательной продукции, не отвечающей стандартам верховенства права.

4. Законы обладают высшей юридической силой. Про это слышали все, но далеко не все понимают, что это значит. А это значит, что в случае коллизии (противоречия) закона с подзаконным актом действует норма закона. Допустим, чиновник отказывает вам в реализации вашего права, ссылаясь на ведомственную инструкцию, но вы точно знаете, что в законе сказано иначе. В этом случае у вас есть все шансы преодолеть данное бюрократическое препятствие. Правило о высшей юридической силе закона также означает, что процесс создания любого нормативного акта должен начинаться с того, каким актам более высокой юридической силы и по каким вопросам этот будущий акт должен соответствовать. Ведь право, повторяю, — это не набор эклектических правил, а большая, сложная, взаимосвязанная и взаимозависимая система.

Конституциям присущи все четыре признака законов. Но в отличие от законов обыкновенных (принятых в порядке текущего законодательства), у конституций эти признаки, если можно так сказать, гипертрофированы. Конституции регулируют не просто наиболее значимые, типичные и устойчивые общественные отношения, а наиважнейшие из всех значимых, типичных и устойчивых. Конституции всегда нормативны. Не бывает правоприменительных конституций. При этом часть конституционных норм отличается по своей внутренней структуре от норм законов обыкновенных (в них больше, нежели в других нормативных актах норм-принципов и норм-определений). Конституции обладают не просто высшей, но наивысшей юридической силой и находятся на вершине иерархической лестницы системы законодательства. Это значит, что ни один нормативный правовой акт не может противоречить конституции, а в случае их коллизии должны действовать конституционные нормы. Именно в этом состоит смысл правила о прямом действии конституции. Конституции принимаются, изменяются и дополняются в наиболее сложном порядке. И это понятно — правовому регулированию самых значимых общественных отношений нужна особая защита от произвольных корректировок, которая обеспечивает устойчивость конституционных норм. То есть все признаки законов у конституций возведены в превосходную степень. Эта особая степень обеспечивает им непререкаемое верховенство. Поэтому конституции называются основными законами. В текстах советских конституций так и было зафиксировано: «Конституция (Основной закон) СССР». Конституция Германии 1949 года вообще не называется конституцией. Для ее обозначения используется название Grundgesetz — Основной Закон.

Когда в мире было еще совсем немного конституций⁶, об их особом статусе впервые в начале ХХ века задумался немец Фердинанд Лассаль — философ, юрист, агитатор и политический деятель, родоначальник немецкой социал-демократии, бретёр и любитель женщин, погибший на дуэли ради одной из них в 39 лет. В своем классическом эссе «О сущности конституции», которое изучают на первом курсе практически все студенты юридических вузов, он писал: «Чем отличается конституция от обыкновенного закона? На такой вопрос всего скорее можно ждать ответа: конституция не просто закон, а закон основной для данной страны… Основной закон, как уже сам эпитет показывает, должен быть глубже всех остальных законов и должен служить остальным законам основой. Основной закон, таким образом, является источ­ником духа всех остальных законов, он во всех них должен в той или иной мере проявляться». Это эссе было озвучено перед одним Берлинским бюргерским собранием (ферейном) и опубликовано в виде речи в 1905 году⁷.

Итак, конституция — это неотъемлемая важнейшая, можно даже сказать стержневая часть системы законодательства, без которой вся совокупность нормативных правовых актов перестает быть собственно системой. Ведь именно конституциями определяются виды и иерархия нормативных правовых актов, а сама конституция официально провозглашается вершиной всей системы. Вершина в иерархии — это, конечно, не морковка. Морковка — это корень, центр, ядро. Но кое-что от морковки здесь все же есть — системообразующая роль конституций в определении видов правовых актов и в установлении правил подзаконности. Конституции также могут устанавливать единые требования для всех правовых норм и нормативных актов. Например, в статье 9 Конституции Испании 1978 года закреплено требование о правовой определенности правовых норм (их необходимости, законности и предсказуемости).  В ч. 3 ст. 15 Конституции России сказано: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения».

Еще один нюанс из области тонких конституционных материй, который должен быть дополнительно разъяснен — внутри некоторых конституций нормы различаются по юридической силе. То есть каждая конституция сама по себе является сложной правовой системой с внутренней иерархией. Внутренняя юридическая сила норм конституции напрямую связана с порядком их принятия/изменения. Чем сложнее порядок, являющийся гарантией охраны нормы, тем выше ее юридическая сила.

Вот некоторые примеры:

Конституция США является жесткой. Объединенная резолюция, содержащая в себе проект поправки к Конституции Соединенных Штатов, должна быть одобрена либо двумя третями голосов обеих палат Конгресса, либо специальным конвентом (Constitutional Convention), созываемым по требованию законодательных собраний двух третей штатов. В обоих случаях одобренный проект поправки должен быть ратифицирован либо тремя четвертями законодательных собраний штатов, либо тремя четвертями конвентов штатов. Одобрение поправки штатами является окончательным. Анализ текста статьи 5 Конституции США 1787 г. позволяет заключить, что возможно применение четырех процедур принятия поправок к Конституции: Конгресс — легислатуры; Конгресс — конвенты; Конвент — конвенты; Конвент — легислатуры. На практике применялся в основном первый вариант. Лишь XXI поправка, отменившая XVIII поправку о сухом законе, была принята способом Конгресс — конвенты. В Конституции также предусмотрены поправки, которые могут иметь разную юридическую силу в зависимости от их содержания.

Конституция (Основной Закон) Германии обладает жестким характером, требуя для изменений согласия двух третей голосов в Бундестаге и Бундесрате. Но некоторые ее нормы, такие как основные права, имеют особую защиту и не могут быть изменены.

Ни одно положение Конституции Франции не может быть изменено в том же порядке, что и обычный закон.

В Конституции Индии существуют две категории норм: те, которые могут быть изменены простым большинством в парламенте, и те, для изменения которых требуется согласие штатов.

Ну и, конечно же, Конституция России, нормы которой имеют не два, а целых три уровня различной юридической силы. Так, глава 1 «Основы конституционного строя» имеет абсолютное верховенство, которое непосредственно закреплено в Конституции. В статье 16 сказано: «Никакие другие положения настоящей Конституции не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации». Это означает, что не только нормы всех остальных глав Конституции должны строго следовать духу и смыслу каждого положения первой главы, но и все остальное законодательство обязано этим положениям соответствовать и подлежать судебной проверке в случаях возникновения сомнений в таком соответствии.

Именно эту норму проигнорировал Конституционный суд России, когда к нему на проверку в 2020 году поступил проект поправок в Конституцию⁸. Он самоустранился от рассмотрения поправок по существу, хотя вносимые поправки фактически блокировали ряд положений первой и второй глав. Суд рассмотрел лишь процедуру их принятия, но тоже довольно поверхностно и, таким образом, не выполнил своего главного предназначения охранителя Конституции.

Второй уровень юридической силы норм Конституции России — ее главы 2 и 9. Для них (как и для первой главы) предусмотрен специальный порядок пересмотра (статья 135), неподвластный парламенту⁹. А некоторые нормы второй главы («Права и свободы человека и гражданина») специально усилены в отношении всех остальных законов — они не подлежат ограничению ни в каких случаях (часть 3 статьи 56).

Третий уровень российских конституционных норм — это главы с третьей по восьмую с упрощенным порядком пересмотра (статья 136)¹⁰. Именно этим правилом воспользовался в 2020 году Президент России для реализации конституционного переворота, обнуления сроков и продления своих полномочий, хотя и их умудрился нарушить¹¹. Но, как ни странно, именно этот порядок дает нам некоторую надежду на будущее. С его помощью можно проще и быстрее пройти переходный период от диктатуры к возвращению демократии, если для таких изменений откроется форточка возможностей. Упрощенный порядок внесения поправок в 3–8 главы Конституции позволит не менять Основной Закон на первом этапе, но позволит ликвидировать монополизацию и централизацию власти вплоть до серьезной корректировки формы правления.

Моноконституционные и поликонституционные законодательные системы. Когда речь идет о писаных конституциях, нередко возникает путаница. Многие считают, что писаная конституция — это обязательно единый документ. Но это не так, потому что возможны вариации. Конституция может состоять из одного (так, конечно, удобнее) или из нескольких актов. Главное, чтобы вся совокупность актов и каждый из них по отдельности обладали особой юридической силой и принимались/изменялись в особом порядке. Тогда совершенно неважно, какая юридическая композиция находится во главе иерархии. Главное, чтобы было понятно, как действовать в случае коллизии. В мире существуют как моноконституционные, так и поликонституционные законодательные системы. Моноконституционными считают системы, в которых конституции представляют собой единый документ, а все поправки и дополнения непосредственно инкорпорируются в их тексты. В поликонституционных системах верхнюю ступеньку в иерархии нормативных актов занимает не один, а несколько актов, обладающих высшей юридической силой. Все вместе они и есть писаная конституция. И таких систем немало. Иногда они трансформируются друг в друга — поликонституционные становятся моноконституционными (происходит конституционная кодификация), а моноконституционные чаще по политическим причинам превращаются в поликонституционные, если вдруг какой-то вопрос приобретает особое общественное значение и его нужно выделить в отдельный акт конституционного характера.

Например, законодательная система первых лет советской власти была поликонституционной, а с 1936 года трансформировалась в моноконституционную. Неотъемлемыми частями Конституции РСФСР 1918 года были Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа и Декларация прав народов России, к Конституции СССР 1924 года также прилагались два документа: Договор и Декларация об образовании СССР. Позже оба документа были полностью переработаны и встроены в текст Конституции СССР 1936 года, а потом в Конституцию 1977 года. И совсем не факт, что это было хорошо. Включение положений Договора в Конституцию позволило Союзу усилить централизацию управления, хотя, конечно, федеративные механизмы СССР по сравнению с современной Россией были более эффективными. Если бы Договор об образовании СССР остался самостоятельным документом и не был бы положен на полку в архиве, если бы субъекты федерации такой сложной по многим параметрам страны имели возможность периодически пересматривать и уточнять его, возможно, сегодня на политической карте мы имели бы другое государство. Сейчас нам остается только гадать, что было бы, если бы… У истории, увы, не бывает сослагательного наклонения. Хотя статус и судьба Договора до сих пор будоражат некоторых ученых и политиков, поскольку 15 марта 1996 года Государственная дума России постановила «признать утратившим силу Постановление Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года „О денонсации Договора об образовании СССР"»¹². Это постановление до сих пор не отменено, и мы не знаем, какие еще сюрпризы оно нам готовит, поскольку может быть использовано в разных политических целях.

Конституция США также не существует в виде единого документа. Ее неотъемлемыми частями являются Билль о правах (первые 10 поправок) и еще 17 поправок, существующих отдельно. Конституция Австрии включает 14 конституционных актов. Не имеет единой конституции Израиль. Вместо этого существует свод Основных законов (12 + Соглашение о секторе Газа), который продолжает развиваться с момента создания государства в 1948 году. В Сан-Марино нет единой конституции, однако существуют два основных нормативных акта: Декларация прав граждан и Законодательный статут республики. Швеция имеет пять законодательных актов, которые вместе выполняют функции конституции, включая акты о свободе печати и о форме правления. Конституция Канады представляет собой сложный и многоуровневый правовой документ, который включает как писаные, так и неписаные элементы. Основные законы и принципы, регулирующие жизнь в стране, закреплены в нескольких ключевых актах: Конституционный акт 1867 года (Акт о Британской Северной Америке), Акт о Канаде 1982 года, который включает в себя основные права и свободы, и Канадская хартия прав и свобод. В Великобритании, которую обычно называют страной, не имеющей писаной конституции, тем не менее имеются многочисленные правовые акты, которые, не являясь кодифицированными, представляют в совокупности ее Конституцию. Важное место в ней наряду с конституционными обычаями, часть из которых также нашла отражение в писаном праве, занимают такие акты, как Великая хартия вольностей 1215 года и Петиция о праве 1628 года, Билль о правах 1689 года и Акт об устроении 1701 года, акты о парламенте 1911 и 1949 годов, Акт о пэрстве 1963 года, Акт о расовых отношениях 1968 года, акты о народном представительстве 1949 и 1969 годов, Акт о местном управлении 1972 года и многие другие. Количество актов конституционного характера в Великобритании в трудах различных авторов варьируется от 10 до 350.

Все это — поликонституционные законодательные системы, которые, конечно, немного сложней моноконституционных, но с точки зрения иерархии нормативных актов ничем особенно друг от друга не отличаются. Конституционные акты всегда выше всех остальных по юридической силе.

Конституционные и органические законы#

Есть еще несколько вопросов, о которые спотыкаются рядовые граждане, сталкивающиеся с конституционной терминологией. Например, что такое конституционные и органические законы и каково их соотношение с конституцией. Попробуем разобраться. На самом деле здесь не было бы никакой путаницы, если бы Конституцией России 1993 года не был бы введен отдельный вид нормативных актов — федеральные конституционные законы. Поэтому сначала обозначу общий подход к вопросу, а потом отдельно разберу российский сюжет. Итак, законы бывают конституционными и обыкновенными (принятыми в порядке текущего законодательства). Разница между ними в юридической силе и в порядке принятия. С этой точки зрения конституционными следует считать только саму конституцию, законы о поправках в конституцию и/или совокупность актов, составляющих конституцию в поликонституционных законодательных системах. Именно они обладают наивысшей юридической силой и самым строгим порядком принятия. Все остальные законы не могут считаться конституционными по своей сути. Вот яркий пример: 27 октября 1968 года в ЧССР был принят Конституционный закон о Чехословацкой федерации. Он стал ключевым документом в процессе федерализации Чехословакии, преобразовав унитарное государство в федерацию двух равноправных республик: Чешской и Словацкой. Закон отменил ряд глав Конституции 1960 года о высших органах власти и внес 58 поправок, касающихся новой структуры управления. Положения этого закона не были непосредственно инкорпорированы в текст Конституции, он существовал отдельно. В самой Конституции так и писалось: статья такая-то отменена, смотри соответствующую статью закона о Чехословацкой федерации. То есть эти два конституционных закона вместе составляли Основной закон государства. Кстати, это еще один образец обратной трансформации моноконституционной системы в поликонституционную.

В России конституционными законами можно считать только саму Конституцию, законы о ее поправках и толкования Конституции Конституционным судом (их всего 13), поскольку они имеют конституционную юридическую силу.

Органические законы (в некоторых странах именуются фундаментальными законами) — термин, возникший во Франции, который чаще всего применяется к законодательным актам, принимаемым по прямому предписанию конституции (принятие которых предусмотрено в ее тексте) и по своей юридической силе находящимся между конституцией и законами обыкновенными.

Как правило, порядок принятия органических законов и порядок внесения изменений в них отличаются от аналогичного порядка для обычных законов в сторону повышенных требований к голосованию. Такой порядок делает органические законы более стабильными и менее подверженными изменениям по сравнению с обыкновенными законами.

Согласно действующей Конституции Франции, «органические законы» — это краткий фиксированный перечень законов, существование которых предусмотрено в самом тексте Конституции.  И хотя они принимаются в том же порядке, что и законы обыкновенные, для их принятия требуется согласие Конституционного совета Франции.

Конституция Грузии предусматривает принятие органических законов об устройстве и порядке работы парламента, о государственной символике, о гражданстве, о политических партиях, о полномочиях и порядке работы органов местного самоуправления и о некоторых других вопросах. Проект органического закона Грузии считается принятым, если он поддержан более чем половиной списочного состава парламента, тогда как обычный закон считается принятым, если за него проголосовало большинство присутствующих депутатов, но не менее одной трети всего депутатского корпуса. Важным органическим законом Грузии, прямо не предусмотренным Конституцией, является Акт об экономической свободе, принятый во время реформ Саакашвили-Бендукидзе.

Органические законы также предусмотрены законодательством ряда латиноамериканских стран (например, Перу).

Как уже говорилось, Россия внесла изрядную терминологическую путаницу в наши представления о границах между конституционными и органическими законами. Законодательство России не использует термин «органический закон». Все органические законы, перечисленные в Конституции, получили официальное наименование федеральных конституционных законов (далее — ФКЗ), хотя по своей юридической силе и по порядку принятия они совсем не являются конституционными. Да, для их принятия требуется квалифицированное большинство голосов в обеих палатах парламента (не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее 2/3 от общего числа депутатов Государственной Думы) и президент не может наложить на эти законы вето. Но ФКЗ обладают промежуточной юридической силой между конституцией и обыкновенными законами и на деле не играют серьезной конкурирующей роли при разрешении споров в случае возникновения правовых коллизий.

В статье 108 Конституции России четко зафиксировано: «Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации». Изначально в Конституции (редакция 1993 года) содержалось указание на двенадцать органических законов, для которых была предусмотрена форма ФКЗ. За первые 10 лет действия Конституции одиннадцать из них были приняты. Двенадцатый (ФКЗ о Конституционном Собрании) не принят до сих пор. Позже, в 2014 году, после внесения поправок в Конституцию, в ней появилось указание еще на один ФКЗ (О Верховном Суде). То есть 12 ФКЗ — это «чистые» органические законы, принятие которых предусмотрено Основным законом страны. Но по факту в России на сегодняшний день действует шестнадцать ФКЗ¹³. Откуда же взялись еще четыре, если о них нет никаких упоминаний в Конституции? Для трех из них — ФКЗ «О военных судах…», «О судах общей юрисдикции…» и «О дисциплинарном судебном присутствии…» — форма ФКЗ предусмотрена в ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Это само по себе странно и спорно, но хотя бы более или менее понятно, поскольку принятие этих законов приходится на путинский период захвата и монополизации власти, в котором судебная система играет одну из ведущих ролей. Единственное найденное мной объяснение придания особой формы этим законам следующее: «ответ на вызовы времени». То есть для этого нет никаких правовых оснований, что, впрочем, характерно для авторитарных режимов. Но вот принятие в форме ФКЗ закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» вызывает полное недоумение. Этот ФКЗ был принят в 1995 году и по времени принятия являлся вторым из всех ФКЗ после ФКЗ «О Конституционном суде…». Про специальную форму для такого акта нигде нет ни слова, тем более что он был принят на год раньше ФКЗ «О судебной системе…». Видимо, он тоже стал «ответом на вызовы времени» и свидетельством особых дружеских отношений между президентом Борисом Ельциным и первым председателем ВАС Вениамином Яковлевым в условиях конкуренции между Верховным и Высшим Арбитражным судами.

Конституция в системе права. Чей источник?#

А вот теперь можно поговорить непосредственно о морковке. До сих пор мы определяли место конституций и их системообразующую роль в иерархии нормативных актов. С этой точки зрения конституции оказывались на верхней ступеньке иерархической лестницы, являясь вершиной правовой пирамиды, хотя даже здесь удалось обнаружить ее системообразующую «морковкину» сущность. Но этого мало для понимания конституционной материи. Вершина системы нормативных правовых актов — лишь одна из ипостасей конституции. Главное же ее предназначение в том, что конституции являются ядром правовой системы каждого государства, ее центром, стержнем-корнем. От того, каков этот корень, зависит, какой будет вся система права. Попробую доказать. И именно морковка как образ мне здесь в помощь.

Вы открываете любой учебник по праву (гражданское, уголовное, трудовое и пр.) и обнаруживаете в параграфе про источники каждой отрасли наряду с разными нормативными правовыми актами конституцию. То есть если следовать такой логике, получается, что конституция — это универсальный источник всех отраслей права, этакий межотраслевой нормативный акт, эклектический набор правовых норм из разных отраслей. Но нет, это не так. Как известно, источником права считается нормативный акт, который содержит правовые нормы, регулирующие общественные отношения, являющиеся предметом данной отрасли права. То есть с формальной точки зрения, чтобы считать конституцию источником гражданского права, в ней должны содержаться нормы, регулирующие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Но их там нет. Равно как нет норм, регулирующих отношения, связанные с совершением преступных деяний или с организацией труда, или с вопросами государственного управления. Тем не менее, уголовное, трудовое и административное право тоже считают конституцию своим источником. И не только они. Все без исключения отрасли тоже так считают. Почему? Все дело в общественных отношениях, которые регулируются конституцией и конституционным правом, в особенностях предмета его правового регулирования.

Что же это за отношения такие? И вот ровно на этом месте мы спотыкаемся, поскольку в отличие от других отраслей четкого и единого определения предмета конституционного права не существует. Но при этом все характеризуют этот самый предмет как «наиболее важные (фундаментальные)», «базовые и основополагающие» отношения, как «системообразующие и оформляющие целостность общества», как «фундамент всего здания сложной системы социальных связей, подлежащих правовому воздействию», как отношения, являющиеся «носителем и гарантом национальной правовой идентичности»¹⁴. То есть что-то сверхважное и значимое, но что конкретно — непонятно.

Тут мне придется сделать короткое отступление, потому что без него нам не разобраться. Советское конституционное право, не мудрствуя лукаво, вообще не давало никакого специального определения предмету отрасли, а просто перечисляло в качестве него разделы конституции. Параграфы учебников по конституционному праву, посвященные его предмету, всегда вызывали у студентов острый сонный эффект, поскольку были неконкретными и малоусвояемыми. Серьезных научных работ по этому вопросу тоже было мало («отраслевики» не очень любят копаться в теории, им больше нравится институциональный анализ), а если и были, то все сводилось исключительно к государству и его организации или ровно к тем абстракциям, которые только что были приведены в качестве примера. Поэтому и называлось конституционное право государственным и закономерно ставило государство во главу угла. Видимо, считалось, что таким образом вопрос о предмете можно считать исчерпанным. Но как тогда отделять «зерна от плевел»? Как нам выделить источники конституционного права и понять, почему и как они определяют все национальные правовые системы?

За последние 30 лет ситуация изменилась не сильно, но все же изменилась. Большинство продолжало бодро собирать и переписывать цитаты предшественников, выдавая это за науку. Но четверо ученых в полном соответствии с их высочайшей научной репутацией все же попытались сломать порочный тренд. Это Август Алексеевич Мишин, Марат Викторович Баглай, Юрий Александрович Тихомиров и Владимир Иванович Крусс. Привожу их точки зрения. Тихомиров: «Закрепление России как правового государства в гл. 1 Конституции Российской Федерации 1993 г. меняет ориентацию отрасли и науки конституционного права, уводя от сугубо государствоведческой проблематики (по сути, государственного строительства) и в большей степени обращаясь к правам и свободам человека и гражданина, институтам гражданского общества (по сути, гуманитарному, «общественному» праву)»¹⁵. Мишин: «Конституционное право, будучи основной отраслью системы права, определяет основы всех ее отраслей. Это объясняется тем, что конституционное право содержит в себе нормы, устанавливающие основные принципы отдельных отраслей данной национальной системы права»¹⁶. Крусс предлагает переосмыслить предмет конституционного права следующим образом: «Таковым в наиболее общем формате выступает правовая система общества в единстве ее компонентов: правового сознания, системы права и юридической практики. При этом базовый, определяющий конституционализацию характер имеют идеалы и ценности, закрепленные в основах конституционного строя России, прежде всего права и свободы человека и гражданина»¹⁷. Баглай: «Предметом конституционного права могут быть только взаимоотношения между человеком и государством и непосредственно сами властеотношения»¹⁸.

Мне как исследователю источников конституционного права в течение многих лет тоже пришлось столкнуться с этой проблемой. Еще тогда в позднем СССР в качестве предмета я выделяла две основные группы отношений, регулируемые конституционным (государственным) правом. Первая группа — это отношения, составляющие основы власти (экономическая, политическая, социальная). Именно нормы из этой группы называли все другие отрасли в качестве своих источников. И вторая группа — отношения, непосредственно возникающие в процессе осуществления представительной власти. На эти нормы не «претендовал» никто, чистое конституционное право¹⁹. Сегодня я бы сформулировала определение так: предметом конституционного права в рамках любого национального права являются основы взаимоотношений государства, личности и общества, механизмы реализации этих отношений, цели, задачи и принципы функционирования правовой системы. То есть три группы, две из которых выполняют функцию морковки — ядра всей правовой системы, определяющие ее сущность и содержание. Третья группа — механизмы реализации — является гарантией реализации двух остальных и системообразующим фактором для самого конституционного права, которое не сводится только лишь к конституционному тексту. Это механизмы политической конкуренции, законодательство о партиях, о религиях и церкви, об общественных объединениях, о выборах, об общественном участии и общественном контроле, о СМИ, о гражданстве и миграции, о реализации основных (конституционных) прав и свобод, о порядке организации и деятельности органов представительной власти и местного самоуправления. Это тоже морковка. Но только для конституционного права.

Как совершенно верно определил Баглай, в первую очередь, отношения, регулируемые конституционным правом, — это властеотношения с личностью и с обществом. Именно от них, от того, какую роль играет человек в жизни государства и какой степенью свободы он обладает, зависит, какой в этом государстве политический режим. Если государство правовое (самоограниченная власть) — то нормы, регулирующие эти властеотношения, являются клеткой для государства. Если государство неправовое, то нормы становятся клеткой для общества и личности. А поскольку именно конституционное право закрепляет основы и механизмы этих властеотношений, то все остальные отрасли будут такими, каковы эти основы. «Государство без конституции было бы анархией. Конституция свойственна даже „тирании" в античном смысле — так называемым деспотиям, равно как и такому строю, где правление находится в руках демократического комитета общественного спасения вроде французского 1793 года», — так писал Георг Еллинек, автор теории самоограничения государства²⁰.

Вот несколько простых сравнений норм двух конституций (Конституции СССР 1977 года и Конституции РФ 1993) и их результатов.

СССР. Основу экономической системы СССР составляет социалистическая собственность на средства производства в форме государственной (общенародной) и колхозно-кооперативной собственности. Никто не вправе использовать социалистическую собственность в целях личной наживы и в других корыстных целях (ст. 10). В исключительной собственности государства находятся: земля, ее недра, воды, леса. Государству принадлежат основные средства производства в промышленности, строительстве и сельском хозяйстве, средства транспорта и связи, банки, имущество организованных государством торговых, коммунальных и иных предприятий, основной городской жилищный фонд, а также другое имущество, необходимое для осуществления задач государства (ст. 11). Имущество, находящееся в личной собственности или в пользовании граждан, не должно служить для извлечения нетрудовых доходов, использоваться в ущерб интересам общества.

РФ. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ст. 8). Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ст. 9). В Российской Федерации гарантируются свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 34). Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения (ст. 35).

Две конституции — две совершенно разные экономические системы и два разных гражданских права. Даже нельзя просто сказать гражданских. Ровно как в морковке, ее надземная зеленая часть (не хочется говорить ботва) разрослась в современной России в 4-томный Гражданский кодекс, в авторское, предпринимательское, коммерческое, банковское право и пр. Хотя, повторяю, в Конституции нет ни одной нормы, непосредственно регулирующей имущественные отношения. Есть только две разные экономические основы власти, разные формы собственности и разное отношение государства к ним и ко всему, что с ними связано. Поэтому гражданское право не может не считать эти нормы своими источниками.

Еще один пример: СССР. Граждане СССР имеют право на труд — то есть на получение гарантированной работы с оплатой труда в соответствии с его количеством и качеством и не ниже установленного государством минимального размера (ст. 40). В СССР в соответствии с законом допускаются индивидуальная трудовая деятельность в сфере кустарно-ремесленных промыслов, сельского хозяйства, бытового обслуживания населения, а также другие виды деятельности, основанные исключительно на личном труде граждан и членов их семей. Государство регулирует индивидуальную трудовую деятельность, обеспечивая ее использование в интересах общества (ст. 17). Помимо этого, в советских конституциях наряду с правом на труд закреплялась корреспондирующая ему обязанность трудиться.

РФ. Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Принудительный труд запрещен. Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы. Признается право на индивидуальные и коллективные трудовые споры с использованием установленных федеральным законом способов их разрешения, включая право на забастовку (ст. 37). В итоге два совершенно разных трудовых права и опять-таки ни одной нормы, регулирующей отношения работника и работодателя или устанавливающей правила охраны труда. Но именно эти нормы лежат в основе трудового права, которое, естественно, рассматривает их в качестве своего источника.

То есть конституция является источником одной отдельно взятой отрасли. В ней нет ни одной нормы гражданского, уголовного, трудового и т. д. права. Она не является межотраслевым актом, набором норм разных отраслей права. У конституции и у конституционного права есть свой собственный, четко очерченный предмет. Фундаментальное системо-, формо- и смыслообразующее место конституций в системе права обусловлено значением этого предмета среди всех общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. И все же все остальные отрасли называют конституцию своим источником. Потому что от того, как устроена власть в соответствии с ее целями и задачами, от того, каковы принципы и механизмы ее взаимодействия с человеком и обществом, зависит вся правовая система. Это те самые наиболее значимые, типичные и устойчивые отношения, которые дают жизнь, определяют цели, задачи, принципы и содержание всех без исключения отраслей права. Поэтому конституции и называются основными законами. Поэтому права и свободы человека, обозначенные в конституциях, тоже называются основными. Они определяют параметры всех остальных взаимоотношений государства и личности. Корень, стержень, морковка… Адвокат Михаил Беньяш назвал Конституцию языком программирования, на котором написан весь массив российского права²¹. Это определение мне тоже очень нравится. Оно точное.

Юридическая сила и прямое действие Конституции — две стороны одной медали. Конституционный надзор#

Здесь все на самом деле очень просто — это правило о том, как действовать в случае коллизии (противоречия) двух нормативных правовых актов. Если эти акты обладают одинаковой юридической силой, то в случае коллизии действует либо тот, который принят позднее, либо акт специальный по сравнению с актом общего характера. Если же юридическая сила у них разная, то действует акт, обладающий более высокой силой. Как уже говорилось, с точки зрения юридической силы у конституций нет конкурентов. В системах национального права она у них абсолютная. Поэтому в случае коллизии любого закона с конституцией должна действовать конституция. Именно это и сформулировано в ч. 1 ст. 15 Конституции России: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации». Но дальше возникают две ловушки. Попробуем разобраться.

В той же ч. 1 ст. 15 говорится: «Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции». Возможно ли такое, чтобы даже при самой добросовестной работе законодателей никакой акт никогда не противоречил бы конституции? Вряд ли. Почему?

Первое. Никакая конституция не может быть абсолютно идеальной. Любой закон (и конституция в том числе) — это документ, написанный живыми людьми в конкретных исторических обстоятельствах. Эти обстоятельства меняются с течением времени, пока конституция действует. А действует она обычно долго. Люди не знают будущего. Поэтому ни один закон не может учесть всех нюансов, которые возникают в жизни. В том числе и конституция. Кроме того, конституции (как и все законы) состоят из слов, которые даже при всех стараниях авторов сделать их максимально четкими, могут оказаться многозначными. Да и смыслы слов могут меняться по мере развития языка. Поэтому в конституциях вдруг обнаруживаются недочеты, ошибки и пробелы, которые их авторы были не в состоянии предусмотреть.

Второе. Конституция — это закон довольно общего характера, не рассчитанный на детали (кроме статей о полномочиях государственных органов). В конституциях больше норм-принципов и норм-определений, чем в других законах. Когда мы говорим о специфике норм конституционного права, мы всегда выделяем эту их особенность: их структура часто отличается от классической структуры правовой нормы «гипотеза-диспозиция-санкция»²². В конституционном праве больше, нежели в других отраслях, норм, состоящих только из диспозиции без гипотез и санкций. Именно их называют нормами-принципами и нормами-определениями. Конституции как раз и рассчитаны на то, что их положения будут развиваться, конкретизироваться и детализироваться в других нормативных правовых актах, при условии, что эти акты не будут противоречить конституции. Но авторы этих актов тоже живые люди, которые тоже оперируют словами и не всегда улавливают дух и тонкие смыслы конституционных норм. А иногда умышленно подменяют конституционные смыслы.

Наполеону приписывают слова о том, что конституция должна быть краткой и непонятной. Конституции часто производят впечатление незавершенной работы. Их положения расплывчаты, в результате чего те или иные вопросы, отданные на откуп еще не принятым законам, становятся неиссякаемым источником неразрешенных конфликтов. Такое положение дел — не обязательно следствие ошибок. Вполне вероятно, что с учетом непримиримых разногласий договаривающихся сторон решение разработчиков оставить некоторые вопросы без решения было оптимальным. Нерешенные проблемы и есть цена достигнутой договоренности²³. Правда, иной раз цена эта бывает высокой. То есть противоречия будут обязательно. Во имя обеспечения конституционного верховенства такие противоречия нужно устранять, а противоречащие конституциям нормы признавать ничтожными. Как? Для этого существуют органы охраны конституции — конституционный надзор и конституционный контроль. Функция конституционного надзора состоит в поддержании и обеспечении конституционной законности (конституционного верховенства).

Доктрина конституционного надзора была впервые сформулирована и применена Верховным судом США в 1803 году в решении по конкретному делу. Так Верховный суд США сам себе передал полномочия осуществления конституционного надзора, которые впоследствии никем не оспаривались. В 1848 году конституционный надзор был введен в Швейцарии, а в 1853 году — в Аргентине. В настоящее время он применяется практически повсеместно, за исключением стран, не имеющих писаных конституций. Конституционный надзор осуществляется двумя основными способами: децентрализованным — судами общей юрисдикции (США, Аргентина, Мексика, Дания, Норвегия, Канада, Австралия, Индия, Япония) или централизованным — специальными квазисудебными органами, не входящими в систему судов общей юрисдикции. Есть и смешанные формы (Греция), когда правом конституционного надзора наделены все суды общей юрисдикции (децентрализованная), но, кроме того, создан Верховный специальный суд (централизованная)²⁴. Есть Эстония с ее специфичным для Европы форматом конституционного контроля и Канцлером Юстиции. А есть страны, где judicial review вообще отсутствует — Великобритания и Нидерланды.

Социалистические страны в основном не предполагали наличия института конституционного надзора. Он считался несовместимым с принципом верховенства представительного органа, наделенного всей полнотой государственной власти. Осуществление конституционного надзора каким-либо независимым публичным институтом означало бы отрицание подобного верховенства и ограничение всевластия парламента. Специальные органы конституционного надзора получили свое формальное юридическое закрепление и институциональное развитие в этих странах лишь в условиях начавшегося кризиса тоталитарных систем. Но и тогда их компетенция была значительно ограничена (Югославия 1970-х гг., Венгрия, Польша, Чехословакия и СССР)²⁵.

Комитет конституционного надзора СССР, учрежденный в конце 1989 года²⁶ и начавший работать в 1990 году, был переходным органом. Он имел надзорные и консультативные функции, однако Съезд народных депутатов двумя третями голосов (от общего числа депутатов) мог отклонять любое заключение комитета. За два года своей работы Комитет, сформированный из выдающихся ученых-юристов того времени²⁷, принял более 40 актов. В 18 случаях он констатировал несоответствие рассмотренных актов Конституции, международным актам и международным обязательствам СССР, в 12 случаях признал неконституционные акты утратившими силу, в двух случаях приостанавливал действие актов, в двух случаях обязал прокуратуру внести протесты на правовые акты. Самым выдающимся по результативности стало заключение Комитета «О правилах, допускающих применение неопубликованных нормативных актов о правах, свободах и обязанностях граждан». Я специально упоминаю этот документ, поскольку он не только является блестящим образцом юридической техники, но дает нам на будущее эффективный инструмент для одномоментной расчистки законодательства от всяческого нормотворческого мусора. В заключении было сказано следующее: «На основании статьи 22 Закона СССР «О конституционном надзоре в СССР» ранее принятые, но не опубликованные нормативные акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, подлежат опубликованию соответствующими государственными органами в трехмесячный срок со дня принятия настоящего Заключения. Акты, которые не будут опубликованы, по истечении этого срока утрачивают силу», поскольку в соответствии со «ст. 124 Конституции СССР опубликование законов и других нормативных актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, то есть доведение их тем или иным способом до всеобщего сведения, является обязательным условием применения этих актов»²⁸. В СССР были десятки тысяч нормативных актов, не опубликованных для всеобщего сведения с грифом «для служебного пользования». И вот так одним махом двумя абзацами текста они были отправлены под нож. Остались только те, которые нормотворческие органы опубликовали в течение трех месяцев. Но их число было кратно меньшим. Изящно, не правда ли?

Перед Россией стоял выбор: какую модель конституционного надзора выбрать — централизованную или децентрализованную. Она выбрала централизованную. 12 июля 1991 года законом РСФСР «О Конституционном суде» был создан республиканский Конституционный суд, впервые избранный Съездом народных депутатов РСФСР 30 октября 1991 года в составе 13 судей. В 1993 году Конституционный суд получил полноценное конституционное оформление. Решение о выборе модели было спорным, но в определенной степени обоснованным. Конституционная культура в постсоветской России была чрезвычайно низкой. Советское юридическое образование было катастрофически недостаточным для решения сложных конституционных вопросов. Хороших специалистов в области конституционного права насчитывалось меньше сотни на страну, в которой было более 2000 федеральных судов общей юрисдикции и более 25000 федеральных судей. По конституционной модели 1993 года Конституционный суд задумывался как этакий совет юридических мудрецов-толкователей. И первый состав судей действительно был выдающимся. За несколько десятилетий в стране была наработана теория и практика конституционного надзора (конституционного правосудия). Однако роль и место Конституционного суда постепенно менялась по мере поворота России в сторону авторитарного правления. В итоге Конституционный суд перестал выполнять роль охранителя конституции и во многом стал придатком администрации президента. Кроме того, в судейском сообществе продолжалась дискуссия о выборе модели конституционного надзора.

Исходя из принципа о прямом действии конституции, в практическом судопроизводстве все время возникал вопрос: может ли суд общей юрисдикции при вынесении решения применить конституционную норму, если норма закона, подлежащего применению в деле, по мнению судьи, противоречит конституции? Ведь с точки зрения теории совет мудрецов (Конституционный суд) должен вступать в спор только тогда, когда противоречие неочевидно. На этот вопрос попытался дать ответ Верховный суд России, приняв решение в пользу судов общей юрисдикции, но через некоторое время ему официально возразил Конституционный суд, запретив судьям проявлять самостоятельность в оценке Конституции. В итоге Конституционный суд победил.

Я не случайно возвращаюсь к этой почти забытой юридической дискуссии конца 90-х, потому что ее результат, на мой взгляд, нуждается в дополнительной оценке с позиции прожитых лет и проблемной практики защиты конституции. По сути, она была спором о выборе модели. Дискуссия состояла из двух постановлений высших судов Конституционного и Верховного, в которых мнение о праве судьи напрямую применять конституцию было диаметрально противоположным. Итак, в октябре 1995 года Пленум Верховного суда России принял Постановление «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». В этом постановлении он рекомендовал (разрешил) судьям в ряде очевидных случаев самим решать вопрос о прямом действии Конституции при принятии решения по делу. И только «в случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, обращается в Конституционный суд Российской Федерации с запросом о конституционности этого закона»²⁹. Позиция Верховного суда понятна: новая Конституция, законодательство только развивается, страна огромная, судьи и граждане должны научиться понимать и применять Конституцию в повседневной жизни. Иначе как возникнуть общенациональной конституционной культуре? Да и обращения судей в ходе рассмотрения конкретных дел в Конституционный суд будут сильно затягивать процедуру в ущерб защите прав и свобод граждан. Ведь по правилам Конституционного суда он не может рассматривать два дела одновременно. То есть выстроится очередь из таких запросов, которая в том числе увеличит длину очереди из прямых жалоб граждан.

Конституционный же суд строго стоял на позиции охраны своего приоритета. В Постановлении от 16 июня 1998 г. «По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» он обязал судей судов общей юрисдикции обращаться к себе самому по любым вопросам конституционности актов, подлежащих применению в конкретном деле, таким образом запретив им иметь собственное мнение. Его доводы мне тоже абсолютно понятны и безупречно юридически изложены. «Обращение иных судов в Конституционный Суд… с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции Российской Федерации, не может рассматриваться только как его право, — суд обязан обратиться с таким запросом, чтобы не соответствующий Конституции Российской Федерации акт был лишен юридической силы». «Отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения суда, без обращения в Конституционный Суд Российской Федерации противоречил бы конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории Российской Федерации, и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции Российской Федерации…». «Если закон, который должен был бы быть применен в конкретном деле, по мнению суда, не соответствует Конституции… и тем самым препятствует реализации ее положений, то для обеспечения непосредственного действия Конституции… во всех случаях, в том числе и когда дело разрешено судом на основании конкретной конституционной нормы, требуется лишение такого закона юридической силы в порядке конституционного судопроизводства»³⁰.

Эти доводы отчасти схожи с доводами Верховного Суда: новая Конституция, законодательство только развивается, страна огромная, суды и судьи только начали осваивать неведомые доселе конституционные смыслы. Если каждый из судей будет понимать и применять их по-своему? Если возникнут разночтения? Как тогда обеспечить конституционную законность? Но! О каких-то доводах Конституционный суд явно умолчал. Он явно не доверял уровню образования судейского сообщества (отчасти справедливо) и качеству судебной процедуры. Как отдать в руки простых судей эксклюзивное конституционное таинство, доступное лишь избранным? Нет-нет, никто не произнес этого вслух и не изложил на бумаге. Тем не менее, из этой подоплеки выросло особое мнение судьи Конституционного Суда Гадиса Гаджиева. Он сразу понял, что это, скорее, не спор о праве, а спор о компетенции между Конституционным и всеми остальными судами: «Поскольку возник спор между Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Конституционным Судом Российской Федерации по вопросу о том, обязан ли суд общей юрисдикции или арбитражный суд обращаться с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, или он может обратиться с таким запросом, то разрешение возникшего спора о подведомственности одним из участников этого спора, явно заинтересованным в его разрешении, является нарушением ст. 93 Федерального конституционного закона „О Конституционном Суде Российской Федерации" и закрепленного в нем общеправового принципа „никто не может быть судьей в собственном деле"»³¹.

В итоге, как уже говорилось, Конституционный суд победил. Актуальная исправленная версия Постановления Пленума Верховного суда теперь звучит так: «Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным судом Российской Федерации выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда Российской Федерации, если они в нем указаны».

К сожалению, отдаленные последствия этого правового решения налицо. Судьи в России практически перестали ссылаться на Конституцию и постигать ее смыслы. А зачем? Есть ведь Конституционный суд. Но вместе с этим они перестали ссылаться и на решения Конституционного суда. Судьи буквально меняются в лице, когда в процессе стороны апеллируют к таким решениям. Они не любят и не умеют разбираться в Конституции. Конституционное верховенство и прямое действие Конституции были на деле уничтожены правоприменительной практикой. В российских судах даже можно иной раз услышать от судьи: «Уберите вашу конституцию».

Я обратилась к этой дискуссии не случайно. Если в нормальной России будущего мы хотим сформировать настоящее конституционное правосознание, нам вновь придется задуматься о модели конституционного надзора. Особенно в условиях, когда существующий Конституционный суд утратил свою репутацию совета мудрецов и пошел на поводу у власти. Возможно, нам нужно обратить внимание на греческий опыт смешанной децентрализованно-централизованной модели, в которой сочетаются повседневное судейское усмотрение и видение профессионалов высокого уровня в оценке конституционных смыслов.

Нормы, равные Конституции по юридической силе#

Своим решением в споре с Верховным судом Конституционный суд истолковал всего лишь одну норму Конституции (ч. 5 ст. 125), тем не менее, существенно дополнив и изменив ее смысл. В Конституции не сказано, может или обязан судья обращаться в Конституционный суд для проверки конституционности закона, подлежащего применению в деле. Там лишь идет речь о том, что Суд вправе рассматривать такие споры. Теперь судья обязан обращаться в суд. И это правило является непререкаемым. В другом своем решении Конституционный суд скорректировал конституционную норму об общем числе депутатов Государственной думы (знаменитое дело «о мертвых душах»), от которого считается большинство при голосовании за законы³². Общее число фактических депутатов было заменено на конституционное число без учета того, что на момент голосования дума могла функционировать в неполном конституционном составе. Например, Государственная дума второго созыва работала в конституционно предусмотренном составе чуть более полугода из четырех лет³³. Остальное время реальных депутатских мандатов было меньше (смерть депутата, досрочное прекращение депутатских полномочий). И это решение стало конституционным правилом. Теперь законы в России принимаются большинством от конституционно установленного числа депутатов (450), а не от их фактической численности. Еще одним решением Суда было на деле ликвидировано конституционное правило об одобрении части законов Советом Федерации (Сенатом) по умолчанию (если в течение 14 дней он не был рассмотрен)³⁴. Нет теперь больше таких «умолчательных» одобрений. Совет Федерации все законы, пришедшие из Думы, сразу принимает к рассмотрению, а потом уж как получится, хоть и за пределами 14 дней. Зато процедура соблюдена. Подобных решений, корректирующих Конституцию, у Конституционного суда 13. То есть не Конституционное собрание, не референдум, не парламент, а суд выступает конституционным творцом. Как это? Какова юридическая сила таких решений?

Тут все опять-таки довольно просто. Все решения Конституционного суда делятся на несколько видов — решения о толковании конституции, решения о конституционности актов, решения о конституционности не вступивших в силу международных договоров и решения по спорам о компетенции (последние мы рассматривать не будем, поскольку Конституционный суд боится таких споров как огня и переводит все подобные запросы в разряд споров о конституционности). Также все решения Конституционного суда делятся на нормативные (вносящие изменения в систему действующих норм) и иные. Все решения о толковании конституции являются нормативными и имеют юридическую силу конституции. То есть они являются неотъемлемой частью конституции, без которой конституцию использовать нельзя. Они должны автоматически прилагаться к ее тексту. И это нормально. Как уже говорилось, не бывает идеальных конституций. В процессе конституционного правоприменения выявляются недочеты, ошибки и пробелы основных законов.

В этих случаях органы конституционного надзора могут эти недостатки устранить без внесения изменений в конституции. Очень красивое метафорическое описание устранения конституционных недостатков дал Дмитрий Шустров: «Конституцию вполне можно уподобить кораблю, однако конституция, — в отличие от корабля Тесея, — это не пришвартованный объект поклонения, а действующий «корабль», который плывет по морю времени и перевозит огромное количество пассажиров — граждан на борту в направлении достижения целей конституционализма. Конституция — средство и рабочий инструмент, она вряд ли может долго функционировать без «ремонта» и необходимых доработок, которые позволяют этому «кораблю» успешно плыть дальше. Следовательно, конституцию нельзя не изменять, иначе она не сможет удовлетворять потребностям сегодняшнего дня, однако в результате подобных доработок и «ремонта» этот «корабль» должен продолжать плыть в правильном направлении к искомым целям, отклонение от которых делает абсурдным само плавание. Корабль можно ремонтировать, заменять в нем определенные детали, главное — чтобы он плыл, и плыл в правильном направлении»³⁵.

Другой вопрос — до каких пределов может доходить разъяснение и уточнение конституционных положений и где гарантия того, что в процессе корректировки норма не превратится в свою противоположность, не станет неузнаваемой или, по меньшей мере, не изменит своего смысла. Ведь с точки зрения теории толкования его «цель — установление действительного смысла установленного законом правила, его объяснение и уточнение, поскольку по каким-то причинам оно выражено не с должной полнотой, четкостью и ясностью. Толкование не вносит и не может вносить поправок и изменений в действующие нормы…»³⁶. Но где тот арбитр, который проведет грань между толкованием и искажением, который установит, что курс корабля не изменился? Такого арбитра нет. Поэтому суд зачастую идет дальше простой интерпретации и формирует конституционно-правовую доктрину по собственному усмотрению, и его толкования становятся частями конституции³⁷.

Равными по силе конституции являются также нормы международных договоров, регулирующие отношения, составляющие предмет конституций. Например, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и протоколы к ней. Эта конвенция автоматически дополняет нормы конституций об основных правах и свободах для стран-участниц Конвенции, зачастую уточняя и конкретизируя их смыслы. В российской Конституции есть принцип равенства перед законом и судом, но нет запрета на дискриминацию. Или нет запрета на лишение свободы за долги. И пока Россия была членом Совета Европы и участницей Конвенции, эти нормы были частью конституции и имели конституционную юридическую силу.

Соотношение конституций и международных договоров#

Казалось бы, часть 4 статьи 15 Конституции России очень просто и понятно сформулирована: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». В этой норме ровным счетом ничего не сказано о приоритете международных договоров над Конституцией. И это понятно — не должно быть таких международных договоров, которые противоречили бы чьей-либо конституции. Потому что, если текст договора будет противоречить Основному закону, государство просто не подпишет и не ратифицирует такой международный договор. А вот для законов обыкновенных конституционно обозначенное верховенство международных договоров важно. Ведь формально юридическая сила международного договора равна юридической силе закона, принятого в порядке текущего законодательства (ратификация и денонсация международных договоров оформляется законами). Будучи ратифицированным, международный договор, как сказано в конституции, становится внутренним законом, частью правовой системы страны, и государство берет на себя обязанность контролировать его соблюдение. Вопрос возникает только тогда, когда закон и договор вступают в коллизию. Чем тогда следует руководствоваться? Конституция, в полном соответствии со своей «морковкиной» сущностью, дает однозначный ответ на этот вопрос — международным договором.

Еще раз о том, почему во внутригосударственном праве не бывает таких международных договоров, которые противоречили бы конституции. Потому что международное право — это всего лишь согласование воль государств. У него нет собственного механизма принуждения к выполнению правил договоров. Вернее, эти механизмы могут быть, но только в том случае, когда государство, присоединяющееся к договору (ратифицировавшее его), на эти условия добровольно соглашается. А бывает и так, что государство подписывает и ратифицирует международный договор с оговорками или отсрочками вступления в силу того или иного пункта договора³⁸. Более того, в российском законодательстве предусмотрена дополнительная гарантия в виде возможности проверки международного договора, выносимого на ратификацию, на соответствие Конституции. Конституционный суд России по запросам определенного круга субъектов (статья 125 Конституции) может рассмотреть вопрос о соответствии Конституции не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации. Вдруг этот договор кому-то покажется неконституционным?

Только лишь подписание международного договора не влечет для государства правовых последствий по его исполнению до ратификации. Такой договор просто не вступает в силу. Ответственность наступает только тогда, когда путем ратификации договор становится частью внутреннего права страны. Например, Российская Федерация подписала европейскую Конвенцию «О защите прав человека и основных свобод», действовавшую с сентября 1953 года, лишь 28 февраля 1998 года. Конвенция была ратифицирована 30 марта 1998 года, а вступила в силу 5 мая 1998 года в соответствии с положениями закона о ратификации. Еще пример: в сентябре 2000 года Россия (президент Путин) подписала Римский статут Международного уголовного суда (международный договор, учредивший Международный уголовный суд), но до 2016 года договор так и не был внесен в парламент на ратификацию, и, соответственно, не вступил для России в силу. 16 ноября 2016 года Путин подписал распоряжение о намерении России не становиться участником Римского статута Международного уголовного суда, то есть фактически отозвал свою подпись (по принципу «слово дал-слово взял»). В итоге правила Римского статута для России так и не заработали, несмотря на то, что договор 16 лет считался подписанным. И Россия не одна такая. По состоянию на март 2023 года Римский статут подписали 137 государств, но ратифицировали только 124.

И ровно также государство может «изъять» договор из своего внутреннего права и избавиться от обязательств по его исполнению путем денонсации (расторжения) договора, которая тоже фиксируется законом. Вот как это бывает: 25 февраля 2022 года Комитет министров Совета Европы принял решение о приостановлении представительства России в организации. 15 марта 2022 года Россия официально уведомила Генерального секретаря Совета Европы о своем намерении выйти из организации, ссылаясь на статью 7 Устава Совета Европы, которая регулирует порядок добровольного выхода. 17 января 2023 года президент Путин внес в Госдуму законопроект «О прекращении действия в отношении РФ международных договоров Совета Европы». Среди них — Конвенция о защите прав человека и основных свобод.

Закон был принят 28 февраля 2023 года. Правда, Госдума умудрилась денонсировать Конвенцию и десять протоколов к ней «задним числом» с 16 марта 2022 года, то есть придала обратную силу закону о денонсации³⁹. Но Совет Европы и ЕСПЧ решили иначе: Российская Федерация перестает быть Высокой Договаривающейся стороной Конвенции 16 сентября 2022 года. Суд остается компетентным рассматривать жалобы, направленные против Российской Федерации в связи с действиями или бездействием, способными представлять собой нарушение Конвенции, при условии, что они имели место до 16 сентября 2022 года⁴⁰.

Зачем я так подробно рассматриваю эту историю? А затем, что в декабре 2020 года Путин в рамках своих инициатив по изменению законодательства России подписал пакет законов, который устанавливает верховенство Конституции Российской Федерации над международными договорами и решениями межгосударственных органов. Эти изменения были официально приняты 8 декабря 2020 года и касаются более чем 110 нормативных правовых актов, включая основные кодексы, такие как Гражданский, Уголовно-процессуальный и Кодекс административного судопроизводства⁴¹. Началась буквально истерическая дискуссия о роли международного права в российской правовой системе. Вся российская пропагандистская армада некоторое время истошно голосила о необходимости защиты национальной конституционной идентичности и суверенитета России от возможного влияния международных норм, которые могут противоречить внутреннему законодательству. В итоге в законодательство были внесены множественные поправки о том, что не допускается применение правил международных договоров в их истолковании, если они противоречат Конституции⁴².

Вопрос лишь в том, был ли у всех этих действий и пропагандистских истерик какой-либо юридический смысл? Однозначно нет. Все они из разряда механизмов нагнетания страстей и создания изоляционистского ажиотажа. Легальных юридических последствий у этих действий тоже не было и быть не может. Все уже давно урегулировано и конституционно закреплено. Кроме того, официального термина «национальная конституционная идентичность» не существует. Вернее, он употребляется, но под ним обычно понимаются национальные правовые традиции⁴³. Это всего лишь такой юридический эквилибр, который не признан наукой и отвергнут международной правоприменительной практикой⁴⁴, искусственная форма речи политиков, которую ученые называют оборонным конституционализмом⁴⁵.

А дальше произошло странное. 23 августа 2025 года Правительство России приняло постановление № 1266 с очень длинным названием «О представлении Президенту Российской Федерации для внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации предложения о денонсации Российской Федерацией Европейской конвенции по предупреждению пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания и протоколов к ней». Честно говоря, я ничего не поняла. К чему такая процедурная эквилибристика? Зачем Правительство обращается к президенту, если у него есть точно такое же, как у президента, право законодательной инициативы (ч. 1 ст. 104 Конституции)? Почему само не вносит вопрос о денонсации в Думу? И вообще откуда такое предложение? Конвенция противоречит «конституционной идентичности»? Но нет. Это в уголовном кодексе отсутствует термин «пытки». Вместо него есть «истязание» (ст. 117). А в Конституции как раз черным по белому записано: «Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию» (ч. 2 ст. 21). При этом сами пытки есть. Неконституционные и регулярные. Или все же не исполнять международные договоры страшнее, нежели нарушать Конституцию? Вы бы определились, господа. А то непоследовательно как-то.

Но, видимо, все же страшнее, если Конституционному суду пришлось несколько раз принимать специальные постановления о возможности неисполнения Россией решений международных судов, вытекающих из международных договоров.

Для того, чтобы разобраться, почему так важно исполнять требования международных договоров и почему это так опасно для авторитарных режимов, мне придется сделать шаг в сторону и показать, как трансформируются в XXI веке термины, прочно вошедшие в правовой и политический оборот столетия назад. Как меняется конституционная философия, каковы тенденции развития конституционного права. Для этого нужно обратиться к понятиям «суверенитет» и «идентичность». Это такие околоправовые, но очень важные кружева. Они необходимы для понимания конституционной материи и конституционного дизайна.