Глава III. Конституционная идентичность#

Фрэнсис Фукуяма назвал современный период мировой истории периодом «возмущенных идентичностей» и посвятил разбору данного феномена целую книгу¹. Выход в свет этого крайне интересного политологического труда совпал по времени с некоторым снижением остроты почти десятилетней международной юридической дискуссии ученых, которая возникла из споров об идентичности в международных судах Европы и в конституционных судах отдельных стран о пределах вмешательства меж- и надгосударственных органов в юрисдикцию государств-членов ЕС.

К моменту выхода книги Фукуямы мнения правоведов более или менее устоялись, поскольку было накоплено достаточно эмпирического и теоретического материала для осмысления проблемы. Выяснилось, что дискуссия эта не вполне юридическая с привычной точки зрения. Формально начавшись с соотношения права Евросоюза и национальных правовых систем входящих в него государств, дискуссия вышла далеко за пределы Евросоюза и оказалась совсем о другом.

С одной стороны, она о новых процессах в современном конституционном праве, о едином европейском правовом мышлении (Common European Legal Thinking) и о новой правовой морали. Анализ правовых документов и накопившихся судебных решений привел большинство исследователей именно к тому, о чем пишет Фукуяма, — в мире на всех уровнях идет поиск баланса между национальными и универсальными ценностями, определяющими сущность столетия, такого не похожего на все предыдущие. «Бои» на поле идентичности пока еще идут. Дискуссия не закончена. Но она все больше приобретает четкие очертания новой правовой философии, лежащей в основе современного европейского конституционализма. Это крайне интересно и достойно хотя бы предварительного научного анализа, потому что важно быть профессионально готовыми к любым вариантам развития.

С другой стороны — это дискуссия не только о Европейском Союзе. Ведь Фукуяма писал не только и не столько о нем. Это, в том числе, и об изоляционизме, который стал обратной стороной процессов, породивших дискуссию об идентичности. Фукуяма вряд ли мог предположить, что возмущение идентичностей станет таким страшным и кровавым. Что сопротивление новому единому мышлению породит столь ожесточенное сопротивление вплоть до войны и приведет к власти популистов самых разных мастей. И это будет война цивилизаций, война ценностей, война идеологий, ведущаяся в том числе с помощью реального оружия. Мир двигается к будущему по сложной траектории. На этой траектории есть и крутые подъемы, и глубокие пропасти, и движение по кругу, и отступление назад. Одной человеческой жизни может не хватить для того, чтобы увидеть результаты. Тем не менее, каждый пункт на этом пути должен быть осмыслен, чтобы потом не нужно было повторять пройденного.

Европейская дискуссия об идентичности. Основные параметры и противоречия#

Прежде чем перейти к сути дискуссии, следует сразу сказать, что научных работ по вопросу об идентичности настолько много, что одно их перечисление может потянуть на солидную библиографическую брошюру, а подробный анализ — на полноценную монографию. Поэтому, чтобы не сбиваться на повторение и пересказ, здесь выделены те из них, которые являются промежуточно итоговыми и особо интересными. Это работы немецкого и венгерского профессоров Райнера Арнольда и Андраша Шайо, нидерландской исследовательницы Элке Клoутс, российских ученых Татьяны Васильевой, Алексея Исполинова, Александры Троицкой, Татьяны Храмовой и Дмитрия Шустрова². Почему из всего огромного массива высокопрофессиональных исследований выбраны именно эти? Потому что в каждой из них не просто исследуются отдельные термины и кейсы, их авторы выходят на более высокий уровень обобщения отдельных аспектов проблемы. Так Элке Клоутс предлагает критерии оценки несовпадения понятий национальной и конституционной идентичностей. Дополняя выводы Алексея Исполинова, который дает общую картину состояния конституционно-правовых споров в их международно-правовом измерении, Татьяна Васильева приходит к выводу об их оборонительном характере. Анализируя пределы судебной интерпретации по вопросам идентичности, Александра Троицкая и Татьяна Храмова вплотную подходят к проблеме конституционной добросовестности. Дмитрий Шустров выводит простую формулу оценки поправок к конституции на основе конституционной самоидентичности. Блестящий анализ Райнера Арнольда и Андраша Шайо дает перспективное видение развития конституционализма и конституционного права в современном мире. Все эти работы в наложении на исследования смежных наук позволяют «увидеть за деревьями лес», заглянуть за грань очевидного и более полно понять происходящее на правовом поле.

Формальной причиной возникновения дискуссии стало закрепление в учредительных актах Европейского союза принципа уважения национальной идентичности государств-членов ЕС. Впервые соответствующее положение появилось в Маастрихтском договоре в 1992 году³. Но изначально звучало оно иначе, нежели сейчас: «Союз должен уважать национальную идентичность своих государств-членов, чьи системы управления основаны на принципах демократии». Тогда эта формулировка не вызывала споров. Ситуация значительно изменилась с появлением нового варианта упоминания национальной идентичности в тексте провалившейся Конституции Европы (от 29 октября 2004 года) и в Лиссабонском Договоре о ЕС, вступившем в силу 1 декабря 2009 года (статья 4-2). Теперь это положение звучит следующим образом: «Союз уважает национальную идентичность, присущую основополагающим политическим и конституционным структурам государств-членов, включая региональное и местное самоуправление, а также их неотъемлемые государственные полномочия, включающие обеспечение территориальной целостности государства, поддержание правопорядка и охрану национальной безопасности»⁴.

Более подробно содержание национальной идентичности не расшифровывалось ни в одном правовом акте, а значит, создавалась возможность для ее различной интерпретации как в культурно-лингвистическом смысле (уважение исторических, культурных и языковых традиций конкретного государства), так и в конституционно-правовом значении (уважение конституционных традиций и особенностей). Впрочем, именно так чаще всего и происходит с правилами, страдающими правовой неопределенностью. В результате норма о национальной идентичности стала использоваться не по своему прямому назначению, а для разрешения других насущных вопросов. В частности, для разграничения полномочий в условиях двухуровневого правового регулирования и приоритета права ЕС. Эта практика вызвала буквально «эффект домино» в виде появления целой серии решений конституционных судов разных государств-членов ЕС. Суды (органы конституционной юстиции), в частности, Конституционный Совет Франции, немецкий Bundesverfassungsgericht (Федеральный Конституционный суд Германии) и Конституционный трибунал Республики Польша, признавая в целом приоритет права ЕС над национальным законодательством, пытались устанавливать условия и пределы его действия, оставляя за собой возможность в исключительных случаях и при определенных обстоятельствах рассматривать вопрос о неприменении актов ЕС в национальных правопорядках. Под видом защиты национальной и/или конституционной идентичности делать это было удобно, хотя некоторые суды, например, Конституционный суд Чехии, использовали аналогичные по смыслу аргументы без прямой отсылки к идентичности.

При этом каждый конституционный суд описывал «национальную идентичность» по-своему и крайне широкими мазками. Например, как основы государственного строя, формы правления, демократию, верховенство права и основные права человека, оставляя себе пространство для дальнейшего маневра. Тем не менее, в итоге ни один конституционный суд государств-членов ЕС так и не признал неконституционность какого-либо акта ЕС на основании нарушения либо статьи 4-2 Договора, либо своей конституционной идентичности. Судя по всему, причиной подобной сдержанности стало осознание угрозы единству правопорядка ЕС в виде рисков появления различных толкований одного и того же положения права ЕС.

Опять-таки вопреки ожиданиям, никакого сотрудничества между конституционными судами и Судом ЕС по вопросам толкования статьи 4-2 тоже не сложилось. Конституционные суды предпочли уклониться от преюдициальных обращений в Суд ЕС по этим вопросам⁵.

Все это стало прекрасным материалом для научного анализа, поскольку и сам текст нового нормативного документа, и доводы судов по необычному виду споров всегда привлекают внимание научного юридического сообщества, одним из любимых занятий которого является сравнительный анализ дефиниций и вариаций их интерпретаций.

Национальная или конституционная идентичность?#

Любопытно проследить, как произошла трансформация национальной идентичности в конституционную. Как мы помним, в тексте Договора о ЕС нет термина «конституционная идентичность». Там лишь сказано о «национальной идентичности государств-членов, присущей их основополагающим политическим и конституционным структурам, включая региональное и местное самоуправление». Тем не менее, довольно быстро термины «национальная идентичность» и «конституционная идентичность» де-факто стали использоваться как взаимозаменяемые. Что только не подразумевалось под ними! Например, «обязательство институциональных структур Союза уважать культурную идентичность государств-членов в той мере, в которой различные религиозные, языковые и культурные аспекты общественной жизни находят выражение в политической и конституционной структурах страны»⁶ или «особый статус права на уважение достоинства личности в немецком праве» или «своеобразие интерпретации концепции светской государственности во французском праве»⁷.

Соединение идентичностей (национальной и конституционной), является, как минимум, спорным, а как максимум, ошибочным. Эта спорность очень хорошо видна в высказываниях двух генеральных адвокатов Суда ЕС Мигеля Пойареса Мадуро и Педро Круза Виллалона. Первый в своем заключении утверждает, что национальная идентичность однозначно распространяется на конституционную идентичность, которую ЕС обязан уважать. Однако уважение идентичности государства-члена не может трактоваться как абсолютное обязательство считаться со всеми национальными конституционными нормами. В противном случае национальные конституции превратились бы в инструмент, позволяющий государствам-членам уклоняться от соблюдения права ЕС в определенных сферах. Более того, это могло бы привести к дискриминации государств-членов на основании содержания их конституций. То есть вроде бы национальная идентичность включает в себя конституционную, но при этом конституционная идентичность не может быть абсолютной. Получается, что ответа нет. Второй адвокат констатирует, что понятие конституционной идентичности в должной степени не разработано и что оно относится к сфере усмотрения каждого из государств-членов. Он тоже не отвечает на вопрос, а просто уходит от него, переадресовывая решение другим исследователям.

Элке Клоутс напрямую оспаривает правомерность трансформации национальной идентичности в конституционную. Она считает, что требования уважения к национальной и к конституционной идентичностям основаны на теоретически несовместимых подходах. В Договоре о ЕС содержатся требования уважения только национальной идентичности государств-членов. Но об их конституционной идентичности в нем не сказано ничего. Клоутс настаивает на необходимости проведения четкой границы между тем, что на самом деле имеется в виду в статье 4-2 Договора, и тем, во что это значение превратилось в ходе правоприменительной практики. Представляется, что она права.

«Акцент статьи 4-2 Договора на национальной идентичности резко контрастирует с озабоченностью некоторых национальных конституционных судов конституционной идентичностью», — пишет Клоутс. И задает вполне обоснованный вопрос: «Если причины, по которым Союз должен уважать национальную идентичность, настолько убедительны, почему конституционные суды используют другую риторику, основанную на идентичности конституционной»? По ее мнению, произошел некий концептуальный скачок, который требует серьезного обоснования, но большинством ученых, которые защищают эту позицию, такого обоснования не предлагается. Их прочтение статьи об идентичности, похоже, не основано на здравой теории юридического толкования. В лучшем случае существует молчаливое предположение о том, что, квалифицируя идентичность как национальную, составители Лиссабонского договора стремились удовлетворить требование некоторых конституционных судов о том, что законодательство ЕС уважает идентичность их конституционного порядка. Но такого допущения явно недостаточно для обоснования трансформации национальной идентичности в конституционную⁸.

В то время как доктрина конституционной идентичности основана на требовании суверенитета от имени государств-членов, в оговорке о национальной идентичности, изложенной в статье 4-2 Договора, изначально речь идет об уважении исторических, культурных и языковых традиций конкретного государства и об основополагающих принципах политической морали — индивидуальной автономии, распределительном правосудии, совещательной демократии и справедливости как равном уважении, о свободе и жизнеспособности общего многонационального политического сообщества. В итоге получается логическая подмена — через обязанность ЕС уважать национальную самобытность государств-членов конституционные суды ряда стран (Германии, Испании, Чехии, Польши и др.), трактуя вопросы суверенитета (по существу это называется спорами о компетенции), выработали подменный термин «конституционная идентичность», который зачастую не имел никакого отношения к национальной самобытности (идентичности), всего-навсего замаскировав этим термином спор о суверенитете.

Поэтому главное сейчас — прийти к пониманию, что конституционная и национальная идентичность — это не одно и то же. Национальная идентичность — явление морально-культурное, совсем не обязательно отраженное в конституциях. Это явление может рассматриваться в качестве конституционной идентичности только тогда, когда приобретает общепризнанную конституционно значимую определенность и институциональное закрепление (как, например, особенности местного самоуправления и распределительного правосудия). Конституционная идентичность — понятие гораздо более «строгое». Оно базируется на политико-правовых и мировоззренческих ценностях, зафиксированных в конституционных текстах. И понимать ее можно максимум так, как это сформулировано в Германии, — «идентичность действующего конституционного порядка, его базовых конструкций и составляющих его структур» (Дело Solange I от 29 мая 1974 года). Апелляции к конституционной идентичности не могут произвольно выходить за пределы права и правовой культуры, а, следовательно, использоваться в целях, отличных от охраны сформулированных на данный момент правовых ценностей. Более того, о конституционной идентичности можно говорить только в исторических рамках последовательно неизменяемых конституционных целей и задач, поскольку эти задачи могут превратиться в свою категорическую противоположность при смене политического режима или при изменении целеполаганий правящих элит. Равно как невозможно апеллировать к конституционной идентичности, опираясь на «преданья старины глубокой» доконституционных эпох.

Подмена одной идентичности другой или их мягкая взаимотрансформация искусственна, не оправдана и даже опасна с точки зрения возможности политического манипулирования. Поэтому Концепция национальной идентичности должна быть постепенно уточнена, и четкое раскрытие ее смысла станет задачей именно юридических комментаторов с позиции нового правового мышления, как бы сложно и долго это ни происходило. Элке Клоутс уже положила достойное начало этому процессу.

Андраш Шайо и Рената Уитц тоже пишут о конституционной идентичности. Но делают это весьма туманно и не дают определения. Из их описания можно понять, что конституционная идентичность — это нечто непререкаемое, лежащее в основе конституции и определяющее границу, переход которой полностью меняет конституционную сущность. То есть можно исправлять конституцию и адаптировать ее к меняющимся общественным отношениям, но до определенного предела. За этим пределом конституция перестает быть сама собой. Она теряет свою конституционную идентичность и становится другой конституцией. Они приводят в пример Основной закон Германии, через который красной нитью проходит идея осуждения варварства, которое «никогда больше не должно повториться». В Германии это убеждение постепенно стало краеугольным камнем политики и конституционного толкования. В деле Wunsiedel Конституционный суд Германии обосновал запрет на неонацистские демонстрации ссылкой на конституционную идентичность, которая сформировалась как реакция на нацистскую диктатуру. Конституционная идентичность Германии закреплена в не поддающихся изменению «вечных» положениях Основного закона. Аналогичные предписания можно видеть в конституциях, созданных после падения автократий (например, запрет фашистской партии в Италии после Второй мировой войны, акцент на равенстве в конституциях Южной Африки, принятых после апартеида)⁹.

Михаил Краснов не употребляет термин конституционная идентичность, но определяет то самое конституционное непререкаемое как «конституционный строй» — основополагающие характеристики государства, основанного на системе ценностей, ядром которых являются идеи конституционализма¹⁰.

И как вишенка на торте, сюда добавляется размышление Дмитрия Шустрова: «Конституционная идентичность формализуется в совокупности конституционных положений и/или принципов, которые характеризуют основное содержание конституции и не могут быть изменены в рамках ее действия. Если попытаться определить конституционную идентичность в одно слово, то это будет слово «сущность». Конституционная идентичность выражает сущность конституции. Именно неизменяемые конституционные положения и/или принципы придают конституции идентичность. С изменением этих положений и/или принципов конституция утрачивает свое основное содержание, теряет свою сущность, а вслед за этим исчезает конституционная идентичность, на ее месте возникает новая конституция. Поистине на конце той иглы Кощеева смерть!

Обращение к доктрине конституционной идентичности позволяет судить о том, осталась ли конституция той же самой после ее изменения, сохранила ли она свое основное содержание и является ли она самотождественной. В практическом плане это помогает оценить конституционность изменения конституции, отграничить изменение конституции, допустимое в рамках установленных материальных пределов, от ее пересмотра и принятия новой конституции, выходящей за такие пределы. Это внутриправовая функция доктрины конституционной идентичности»¹¹.

Зная, сколь многословны и велеречивы бывают юристы, попробую перевести мысль Дмитрия Шустрова на более простой язык. Если все же использовать этот термин (хотя, повторяю, что он, на мой взгляд, является потенциально манипулятивным), то только как политико-правовой измеритель, который позволяет понять, что происходит с конституциями в процессе их жизнедеятельности. Выполняются ли конституционные задачи и принципы? Работают ли конституционные нормы? Не заблокированы ли они в процессе правоприменения? Не меняют ли конституционные поправки или другие законы конституционных смыслов? Если выполняются, работают и не меняются, то мы можем говорить о конституционной идентичности. Если же нет, то придется констатировать смену конституционной идентичности. Но тогда это будет уже другая конституция со своей новой сущностью и идентичностью, отличающаяся от прежней. Собственно, ровно так, как это сформулировано в Германии — «идентичность действующего конституционного порядка, его базовых конструкций и составляющих его структур».

Такое определение конституционной идентичности выглядит единственно приемлемым и даже рациональным. Тогда все становится на свои места. В том числе, оценка эффективности органов конституционного надзора, которые должны стоять на страже этой идентичности. Применив такой измеритель, мы, например, можем сделать однозначный вывод о полной смене идентичности российской конституции после внесения в нее поправок в 2020 году. То есть это не неработающая Конституция 1993 года, как утверждают многие. Это совершенно другая конституция с другой конституционной идентичностью, но в старой упаковке. Причем упаковка умышленно старая во избежание разговоров о легитимности такой изуродованной конституции. Равно как мы можем сделать однозначный вывод о том, что конституционный надзор в России профнепригоден. Он не выполняет своей главной и, по сути, единственной задачи — охраны непререкаемых положений конституции, ее сущности, духа и смыслов, ее идентичности самой себе. За все годы существования Конституционного суда России он ни разу не выступил перед парламентом с докладом о конституционной законности и не обсудил публично ее состояния, хотя такая возможность прямо предусмотрена законом о Конституционном суде. А когда в 2020 году проект поправок был направлен в Суд для вынесения заключения об их конституционности, судьи самоустранились от оценки поправок по существу, проанализировав лишь процедуру внесения¹².

«Оборонительный конституционализм», искусственная конституционная идентичность#

Профессор Татьяна Васильева назвала судебные споры о конституционной идентичности оборонительным конституционализмом¹³. Это, пожалуй, самый точный термин, в который вмещается не только правовой, но и политологический аспект проблемы. Итак, «возмущенные идентичности» точно по Фукуяме сопротивляются всеми доступными им способами. В том числе и через юридические процедуры. Защита нации от влияния извне — это один из самых ярких признаков политиков правого и популистского толка, сильно активизировавшихся в мире в первой четверти XXI века. Тем более, что процессы глобализации — переход от привычного узконационального к новому и труднопонимаемому транснациональному — являются отличной питательной средой именно для подобной политической риторики. Все новое до того, как оно становится привычным и удобным, всегда встречает недоверие и сопротивление, а, значит, обеспечивает противников этого нового электоральными преимуществами.

Официально право осуществления конституционными судами проверки соблюдения структурами ЕС принципа конституционной идентичности государств-членов предусмотрено в Германии, Чехии, Словакии и Венгрии. Показательно, что, кроме Германии, выработавшей приемлемое определение конституционной идентичности, все страны, заботливо создавшие себе легальную потенциальную возможность конституционного сопротивления, это — государства бывшего социалистического лагеря, одновременно в 2004 году вступившие в Европейский Союз в рамках «расширения ЕС на восток». Это страны с совершенно иной правовой ментальностью, поскольку социалистическая юриспруденция не акцентировала внимания на учении о конституционных ценностях и конституционных смыслах. В большинстве из них в течение долгого времени господствовали позитивистские (даже легистские) представления о праве и о его регулирующей сущности и до сих пор не сформирована глубокая общенациональная правовая культура.

Но, как уже говорилось, в итоге ни один конституционный суд государств-членов ЕС не признал неконституционность каких-либо актов ЕС на основании нарушения национальной идентичности (ст. 4-2 Договора о ЕС) либо на предмет его противоречия конституционной идентичности. Конституционные суды предпочли уклониться и от преюдициальных обращений в Суд ЕС по этим вопросам.

На практике споры о конституционной идентичности чаще возникают во внутригосударственных юридических конфликтах в процессе проверки на соответствие конституции своих внутренних законов. Как правило, такие споры отличаются невысоким уровнем правовой аргументации. И это понятно — дискуссии о конституционной идентичности могут проходить исключительно в рамках ценностных категорий и устремлений, то есть «абстракций высокого уровня»¹⁴. Используя категорию конституционной идентичности, суды самостоятельно определяют, в чем выражается эта идентичность, в тот самый момент, когда решают конфликт. Российские ученые отмечают, что широко используемый Конституционным Судом России ценностный подход к аргументации решений лишает эти решения определенности и предсказуемости, а потому должен быть сведен к минимуму в пользу формально-логического обоснования выводов¹⁵. Ведь несмотря на пристальное внимание, уделяемое как отечественной, так и зарубежной конституционно-правовой наукой ценностному компоненту конституций, функциональный потенциал именно тех норм, которые сцеплены с вопросами конституционной идентичности, остается малоизученным в силу своей абстрактности и субъективности.

По прошествии времени стало очевидным, что грозная риторика оборонительного судебного конституционализма не слишком опасна. В результате все споры свелись к достаточно мирному выяснению отношений и не нанесли реального ущерба иерархии правового регулирования внутри ЕС. Гораздо более опасной представляется искусственная конституционная идентичность, наличие феномена которой впору сегодня констатировать как внутри Евросоюза, так и за его пределами.

Под искусственной конституционной идентичностью следует понимать специально создаваемые новые конституционные нормы превентивно-оборонительного характера. В условиях конституционной связанности международными обязательствами государства искусственно обеспечивают себе юридические «подпорки» для обоснования отказа от выполнения этих обязательств в случаях, когда судебный оборонный конституционализм не срабатывает. Самое печальное, что подобные правовые экзерсисы зачастую приводят к внутренней противоречивости конституционных текстов, создают юридические препятствия для реализации демократических целей и задач государства (или вообще меняют эти цели) и придают изначально сформулированным конституционным ценностям и смыслам имитационный характер. Это крайне опасно, поскольку в результате искажения единой смысловой конституционной структуры на практике может произойти частичная или полная смена конституционной идентичности.

Искусственная конституционная идентичность. Венгрия#

Одним из самых ярких примеров оборонительного конституционализма через создание искусственной конституционной идентичности является новейший конституционный опыт Венгрии. Как известно, до 1949 года в этой стране не было единой кодифицированной конституции. По сути, Конституция Венгерской Народной Республики была первой в ее конституционной истории. И просуществовала она (с редакциями и многочисленными правками) более 60 лет. Да, конечно, текст ее менялся вместе с политико-исторической обстановкой, но Венгрия не спешила принимать новую конституцию, она шла по пути последовательных конституционных трансформаций. Преамбула венгерской Конституции 1949 года в ее последней редакции проста и по-деловому лаконична: «Исходя из цели способствовать мирному политическому переходу к правовому государству, претворяющему в жизнь многопартийную систему, парламентскую демократию и социальное рыночное хозяйствование, Государственное собрание — до принятия новой Конституции нашей Родины — учреждает текст Конституции Венгрии».

18 апреля 2011 г. парламент Венгрии принял новую Конституцию страны, которая стала одной из новейших конституций Европы. До этого Венгерская Республика оставалась единственным государством среди постсоциалистических стран со старой конституцией.

К моменту принятия Конституции Венгрия уже без малого 7 лет была членом Европейского Союза. Однако в новом Основном Законе впервые была сделана попытка переосмысления так называемого «европейского пути». Конституция стала воплощением синтеза демократии и традиционализма. В ней проводится идея правопреемственности Венгрии по отношению к Короне Святого Стефана (Иштвана). Средневековая Венгрия была в два-три раза крупнее современной, и в ее состав входили Словакия, большая часть Хорватии, половина Румынии, сербская Воеводина и украинское Закарпатье, а также часть Австрии и Словении.

Вот некоторые пассажи из большой и пафосной двухстраничной преамбулы новой Конституции Венгрии под гордым названием «Национальное кредо» (или «национальное признание»): «Мы, ЧЛЕНЫ ВЕНГЕРСКОЙ НАЦИИ… гордимся тем, что наш король, Иштван Святой, тысячу лет назад заложил крепкие основы венгерского государства и превратил нашу родину в часть христианской Европы… Мы чтим достижения исторической конституции и Святую Корону, в которых воплощается перманентность конституционной государственности Венгрии и единство нации».

Новая Конституция Венгрии вызвала критику со стороны многих политических деятелей и специалистов еще на стадии проекта. Против ее положений выступали и канцлер Германии Ангела Меркель, и госсекретарь США Хиллари Клинтон, и генсек ООН Пан Ги Мун. Кроме того, на нее буквально обрушилось негодование представителей либеральной прессы, открыто называющих документ прямой угрозой для европейской демократии. Френсис Фукуяма тоже довольно жестко охарактеризовал венгерские конституционные нововведения и политику руководства страны: «Виктор Орбан, — написал он, — заявляет, что венгерская национальная идентичность основана на принадлежности к венгерскому этносу точно так же, как Гитлер говорил, что немецкая идентичность основана на немецкой крови»¹⁶.

После принятия Конституции в Венгрии прошли многотысячные акции протеста. ООН и правительство Германии дали негативную оценку документа. Позиция Евросоюза также была крайне жесткой. Особое недовольство ЕС вызвало установление госконтроля за Центробанком, снижение пенсионного возраста судей с 70-ти до 62-х лет (выражалось опасение, что таким образом правящие круги устранят неугодных судей), создание совета при телевидении и радио и усиление полномочий правительства при назначении судей Конституционного суда. Европейская Комиссия распространила заявление о том, что ее представители «будут стремиться использовать свои полномочия для того, чтобы проанализировать совместимость Венгерской конституции и законов Евросоюза, а также, если это будет необходимо, начать процедуры, предусмотренные ст. 258 Договора о Евросоюзе, о возможности исключения Венгрии из ЕС».

Венецианская комиссия за демократию через право подвергла Конституцию Венгрии резкой критике. По мнению Комиссии, она ставит под угрозу существующие политические, экономические и другие достояния венгерской демократии. Проблемными вопросами комиссия считает ограничение полномочий Конституционного суда, создание альтернативных контролирующих органов, которые могут деформировать систему разделения властей и угрожать развитию демократии в стране. Комиссия заявила, что вопросы защиты прав человека и гражданина должны быть более конкретно урегулированы в Конституции. В частности, те пункты, которые касаются прав и свобод венгров, живущих за пределами страны, могут повредить межгосударственным отношениям в Центрально-Восточной Европе¹⁷.

Венгрия не остановилась в своих конституционных преобразованиях. Она не только не прислушалась к замечаниям, но продолжала вносить антидемократические поправки в Основной закон. В том числе поправки, ограничивающие права студентов, гомосексуалистов, людей, проживающих в гражданском браке, и цыган (криминализация бродяжничества). Но на фоне намеков на пересмотр границ, нетерпимости к однополым бракам, сомнений в праве на аборт и прямом указании на преимущественное положение одной из религий остальное уже казалось мелочью¹⁸.

С принятием седьмой поправки, вступившей в действие 29 июня 2018 года, в Основной закон Венгрии был введен новый, не раскрытый по содержанию, термин «государственная самоидентификация», уходящий корнями в «историческую конституцию» (которой, как мы помним, не было). Причем государству вменено в обязанность защищать эту неясного происхождения идентификацию, приравненную к конституционной идентичности решением Конституционного Суда Венгрии от 5 декабря 2016 года № 22¹⁹. Более того, эта обязанность признана основополагающей. Налицо нагромождение неопределенных и не соответствующих принципу верховенства права правовых конструкций, открывающих дорогу практически любым политическим манипуляциям. Программа «возвращения Венгрии венграм», основанная на постоянно усиливаемом противопоставлении «мы — они», и другие особенности венгерской конституции в совокупности привели к появлению своего рода «государства-монстра»²⁰.

В итоге 12 сентября 2018 года в Европарламенте рассматривали доклад по Венгрии, подготовленный депутатом от Голландии Джудит Сархентини. В нём содержались обвинения в адрес венгерских властей в ограничении деятельности СМИ и Конституционного суда, неправительственных организаций и образовательных учреждений, в преследовании цыган. Вывод был строгим: Евросоюзу следует ввести санкции против Венгрии. Венгрия оспорила положения доклада, и дискуссия продолжается до сих пор.

Европарламент официально признал угрозу отступления Венгрии от основополагающих принципов Евросоюза и обязал исправить обнаруженные несоответствия в законах Венгрии и Евросоюза под угрозой санкций. По договору о ЕС две трети представителей Европарламента, треть стран — членов Евросоюза или Еврокомиссия могут формально привести в действие процедуру, предусмотренную статьей 7 Лиссабонского договора. Это повлечет за собой обязанность Совета ЕС обсудить риски пренебрежения одним из государств-членов Союза основополагающими ценностями. Затем Совет ЕС, выслушав сторону защиты, должен решить, насколько обоснованы такие обвинения. Если две трети государств-членов Евросоюза решат, что обвинения действительно серьезны, то государство-нарушитель может быть подвергнуто санкциям, в частности, лишиться права голоса в Совете ЕС. Однако для реализации таких мер требуется единогласное решение всех лидеров Евросоюза. И прецедент такой уже есть — в декабре 2017 года Еврокомиссия привела в действие статью 7 из-за судебных реформ в Польше, которые в Брюсселе посчитали угрозой верховенству права. Это стало первым случаем применения статьи 7 в истории Союза²¹.

В дискуссии о венгерской конституционной реформе сфокусировались многие актуальные проблемы, обозначенные Фукуямой: роль национального суверенитета в глобальном мире, «границы» толерантности в отношениях с представителями иных этнических и конфессиональных групп, дилемма мультикультурализма и национализма, соотношение закона и морали в условиях возрождения христианских ценностей. Развитие конституционного права оказалось подчинено искусственному поиску национальной идентичности, хотя такой подход вполне обоснованно рассматривается юридической и политической науками как деструктивный и даже опасный для общества. Впрочем, корни противоречий между Брюсселем и Будапештом лежат, похоже, глубже. ЕС и Венгрия выглядят как образования из разных эпох²².

Искусственная конституционная идентичность. Россия#

Понятие конституционной идентичности в российской конституционно-правовой практике появилось не так давно. Впервые оно было использовано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 г. № 21-П, а затем в его Постановлении от 16 апреля 2016 г. в связи с вопросом о возможности исполнения постановления ЕСПЧ, посчитавшего, что норма российской Конституции, которая запрещает участие в выборах для лиц, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда, не соответствует Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

После этого председатель Конституционного суда Валерий Зорькин написал установочную статью «Конституционная идентичность России: доктрина и практика». В этой статье он долго и пространно рассуждал о негативных тенденциях мирового политического и правового развития, ссылался на недовольство граждан экспансией наднационального регулирования (в том числе в сфере защиты прав и свобод человека), сетовал на проблему «демократического дефицита» наднациональных органов по защите прав человека, в том числе и у Европейского Суда по правам человека. В общем, как всегда — длинно, заумно и в целом ни о чем. Вот, смотрите: «С учетом указанных обстоятельств концепция национальной конституционной идентичности позволяет определять наиболее значимые положения Конституции и основанного на них национального правопорядка. Она служит сдерживающим фактором, правовой преградой на пути непредсказуемой активистской экспансии со стороны наднационального регулирования. Она является «водоразделом», потенциально способным отделить приемлемые изменения внутреннего конституционного правопорядка, инспирированные наднациональным органом по защите прав человека, от тех, которыми государства, признавшие обязательную юрисдикцию подобных органов, поступиться не могут»²³.

Валерий Зорькин шел к такому специфическому правосознанию долго и последовательно. Его трансформация началась со скандального дела Константина Маркина в 2008 году. Напомним, Константин Маркин — офицер Вооруженных сил, отец троих детей, развелся с женой, и супруги заключили соглашение о том, что дети будут жить с отцом. Маркин обратился к командованию части с просьбой предоставить ему отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста. Командир в просьбе отказал, поскольку по законодательству такой отпуск положен только военнослужащим женского пола. Маркин последовательно обжаловал это решение в гарнизонном и в окружном судах, получил отказы и в августе 2008 года обратился в Конституционный суд с жалобой на неконституционность нормативных актов, дискриминирующих военнослужащих по гендерному признаку. 15 января 2008 года определением суда ему было отказано в принятии жалобы к рассмотрению по основанию, что Россия лучше знает, как ей обращаться со своими военнослужащими. Тогда Маркин обратился в ЕСПЧ.

Европейскому суду позиция Конституционного суда о том, что властям России виднее, как должны жить их военнослужащие, показалась неубедительной. «Знание властями своего общества и его потребностей» — сомнительный тезис для оправдания дискриминации граждан. ЕСПЧ признал, что в отношении Маркина была допущена дискриминация по половому признаку в сочетании с нарушением его права на семейную жизнь. Суд признал, что некоторые права военнослужащих могут быть ограничены и это не будет дискриминацией, но право на семейную жизнь ограничениям не подлежит. ЕСПЧ, никогда ранее не критиковавший Конституционный суд России, посчитал, что «в отношениях с детьми женщина и мужчина — военнослужащие находятся в одинаковой ситуации», назвал позицию России «гендерным предрассудком» и охарактеризовал выводы по жалобе Маркина как «основанные на чистом допущении (pure assumption) и лишенные разумного обоснования».

Вскоре после оглашения решения ЕСПЧ последовала гневная отповедь со стороны Конституционного суда. 29 октября 2010 года в Российской газете было опубликовано интервью с его председателем с интригующим названием «Предел уступчивости»²⁴. В этом интервью были следующие пассажи:

«Страсбургский суд вправе указывать странам на ошибки в законах, но когда решения ЕСПЧ прямо противоречат Конституции, страна должна соблюдать свои национальные интересы» (странно, поскольку равенство граждан перед законом — один из основополагающих конституционных принципов правового положения личности в России);

«Лучшее знание властями своего общества и его потребностей означает, что эти власти в принципе занимают приоритетное положение в отличие от международных судов для оценки того, в чем состоит публичный интерес»;

«Каждое решение Европейского суда — это не только юридический, но и политический акт. Когда такие решения принимаются во благо защиты прав и свобод граждан и развития нашей страны, Россия всегда будет неукоснительно их соблюдать. Но когда те или иные решения затрагивают национальный суверенитет, основополагающие конституционные принципы, Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений».

Через месяц на XIII Международном форуме по конституционному правосудию дискуссия по вопросу о допустимости блокирования Конституционным судом решений ЕСПЧ в случае разногласия их позиций разгорелась с новой силой. Фактически Зорькин устроил публичный скандал. В обоснование своей позиции он сослался на опыт Германии, когда Федеральный конституционный суд ФРГ вынес решение по вопросу о родительских правах, в котором обозначил пределы авторитета ЕСПЧ в германской правовой системе. Но его давний оппонент Ангелика Нуссбергер (судья ЕСПЧ от Германии) возразила, что Германия не только признает обязательность решений ЕСПЧ, но и исполняет их, несмотря на то, что они порой вызывают недовольство в немецком обществе. Но Зорькин продолжал бушевать: «Комитет министров Совета Европы не может требовать от России исполнения решения ЕСПЧ, если оно противоречит решению Конституционного суда… Россия, если захочет, может выйти из-под юрисдикции ЕСПЧ»²⁵. В итоге еще через несколько лет уже после решения Большой Палаты ЕСПЧ Константин Маркин все же победил. Законодательство было скорректировано. Сам он за годы судебной тяжбы окончил юридический факультет и стал прекрасным адвокатом. Но Зорькин не успокоился.

В мае 2013 года он и его заместитель судья Конституционного суда Сергей Маврин покинули Европейскую (Венецианскую) комиссию за демократию через право (совещательный орган по конституционному праву при Совете Европы) после того, как Комиссия стала жестко критиковать российские законы, в частности о выборах, о ФСБ и о митингах. В администрации президента тогда пояснили, что это реакция на «политизацию деятельности европейского органа». Сам Зорькин пояснил свой уход так: «Все чаще возникает коллизия, когда приходится высказываться в Венецианской комиссии о содержании правовых норм, которые затем попадают на рассмотрение Конституционного суда, а это законом запрещено»²⁶. Действительно, практика нарушений прав человека в России, которую не мог (или не хотел) пресекать Конституционный суд, вызывала все больше нареканий со стороны европейских институций. Все больше российский суд шел на поводу у государства, не выполняя своей функции охраны Основного Закона. Россия практически постоянно была в числе лидеров по количеству жалоб в ЕСПЧ, уступая лишь иногда первенство Турции или Украине. На начало 2022 года на рассмотрении в суде находилось около 17 тысяч жалоб против России. В июне 2022 года ЕСПЧ передал на исполнение 3395 дел, по которым Россия должна была выплатить компенсации на общую сумму в 2,02 млрд евро.

Позиция Зорькина по российской конституционной идентичности — это чистой воды оборонный конституционализм самого авторитарного пошиба, свидетельствующий об абсолютной зависимости Конституционного суда от политического курса страны. В декабре 2020 года Конституционный суд дал разрешение на неисполнение Россией решения международного арбитража по делу ЮКОСа, что позволило государству не выплачивать бывшим акционерам $57 млрд, «поскольку оно противоречит принципам правового суверенитета страны». В итоге псевдоправовая и псевдонаучная поддержка курса руководства России на изоляционизм привела к тому, что угроза Зорькина, озвученная в 2010 году, о том, «что Россия, если захочет, может выйти из-под юрисдикции Европейского суда», через 12 лет сбылась. Правда, не совсем так, как мечталось Зорькину, — 25 февраля 2022 года Совет Европы сам приостановил членство России в организации из-за вторжения России в Украину.

Конституционная идентичность и конституционная добросовестность#

Вопрос об оборонном конституционализме и об искусственно создаваемой конституционной идентичности напрямую связан с вопросом добросовестности участников конституционно-правовых отношений. Он состоит в том, действительно ли непосредственно возникающие проблемы решаются обращением к конституционной идентичности или конституционная идентичность «подгоняется» под определенное решение этих проблем²⁷. То есть насколько юридически добросовестно обращение к конституционной идентичности при разрешении споров.

Конституция как главный юридический документ в демократическом правовом государстве должна подчинять политику праву. Соответственно, политические решения следует находить и обосновывать в строго правовых рамках, а соглашения должны достигаться посредством правовых процессов (например, в конституционном правосудии). Если же право искусственно подгоняется под мысли и чаяния политиков, то такую ситуацию следует оценивать как конституционную манипуляцию. Ни о какой конституционной добросовестности в этом случае говорить нельзя²⁸.

Александра Троицкая и Татьяна Храмова очень корректно и точно сформулировали необходимость серьезного научного осмысления этой проблемы: «Едва ли можно поставить под сомнение возможность органов конституционного контроля обращаться к ценностным положениям конституции. Тем не менее случаи риторического и особенно «эмоционального» использования конституционных устремлений ставят проблему манипулирования ими для оправдания неправосудных решений и указывают на необходимость более детального исследования допустимых и непозволительных методов судейской аргументации.

Угроза в том, что орган конституционного контроля использует очень значимый инструмент, и даже скажем больше — сущность очень высокого порядка (конституционную идентичность) для решения злободневных вопросов, возможно, очень значимых, но имеющих правовое решение и без вовлечения этих высоких сущностей. «Ситуация выглядит особенно неоднозначной, если привлечение аргументов, связанных с идентичностью, разворачивает решение на 180 градусов по сравнению с тем, каким бы оно было без них. Это не означает, что так не может происходить; но нужно быть очень внимательным к тому, чтобы не дискредитировать саму высокую сущность, используя ее ситуативно-прагматично. Выделение двух проблематичных крайностей (устранение из аргументации ценностных установок и манипулятивное их использование) важно уже тем, что направлено на уточнение границ зоны, в которой может осуществляться продуктивный поиск методологических оснований оперирования категорией конституционной идентичности»²⁹.

Вопрос добросовестности давно и хорошо исследован в гражданском праве. Принцип добросовестности является одним из основополагающих при разрешении имущественных споров, и он ни у кого не вызывает сомнения как критерий оценки намерений. В то время как в конституционном праве применяется лишь презумпция добросовестности государства (государственных органов)³⁰ — предположение, которое считается истинным до тех пор, пока ложность его не будет бесспорно доказана. Похоже, что в мире появилось уже немало доказательств, свидетельствующих о том, что при решении вопросов о конституционной идентичности истинность этой презумпции может быть поставлена под сомнение. Как отмечают польские авторы, концепция конституционной идентичности использовалась органами публичной власти в их стране в качестве инструмента сопротивления, а не сотрудничества³¹, на которое в первую очередь должно быть направлено разрешение юридических споров. Практика Конституционного суда Российской Федерации также демонстрирует все сложности толкования конституционных положений органом конституционного контроля, имеющим дело с широкими и неопределенными по содержанию формулами и выстраивающим своими решениями коммуникацию с политическими ветвями власти по вопросам развития конституционного порядка³². Венгерский и российский опыт создания искусственной конституционной идентичности обнажил проблему добросовестности намерений законодателя, поскольку под видом конституционной идентичности может быть оформлено все, что угодно и в угоду любым политическим целям.

Таким образом, перед современным юридическим сообществом в полный рост встает проблема поиска путей и создания механизмов, направленных на исключение злоупотребления государством своими полномочиями при трактовке отдельных конституционных смыслов — «сущностей высокого порядка» (норм-целей, норм-устремлений, норм-учредителей). Элке Клоутс корректно называет такие злоупотребления «субъективными намерениями в качестве инструмента для толкования закона» или «преднамеренным подходом к юридической интерпретации». Не менее важна выработка дополнительных критериев правовой определенности при соприкосновении с ценностными категориями права. Разработка четкой методологии отнесения отдельных ценностей к элементам конституционной идентичности, оправдывающим различного рода исключения из правил, заданных функциональными конституционными (или международными) нормами, в том числе понимание того, какие именно элементы конституционного порядка следует выделять в понимании идентичности и как далеко может идти суд, распознавая и уточняя их содержание. Важно, чтобы «тяжелая артиллерия» не использовалась для создания тактических преимуществ для отдельных субъектов политики. Потому что риски злоупотреблений и подмены смыслов стали слишком велики. Особенно в случаях, когда обращение к идентичности осуществляется без обоснования отступления от обязательных стандартов защиты конституционных прав, в том числе выработанных международным сообществом³³.

Шайо и Уитц сумели выразить все это одной фразой: «До тех пор, пока конституционные акторы готовы играть по-честному, дорога к авторитаризму будет ухабистой»³⁴.

Конституционная идентичность и интернационализация конституционного права#

Профессор Школы права Жана Монне Нью-Йоркского университета, старший исследователь Центра европейских исследований Минды де Гунзбург в Гарварде Джозеф Вайлер в своем большом философско-правовом интервью журналу Rīgas Laiks сказал следующее: «Я не рассматриваю Европу как Соединенные Штаты Европы. Европа совершенно о другом. Фундаментальный принцип европейской интеграции — это тесный союз народов, а не народа! Европа родилась из отказа от сумасшедшего национализма. В ней заложено отрицание того, что мы отказываемся от государства ради сверхгосударства. Поэтому подлинный телос Европы — это тесный союз между народами. Как нам жить вместе при всех наших различиях? Чтобы жить вместе, надо не уничтожать то, в чем мы не похожи, а принять это. Вот модель единства — научиться праздновать разницу»³⁵.

Все верно. Вайлер очень точно уловил суть процесса. Разговор о национальной (конституционной) идентичности и о ее пределах — это выработка правил единства в условиях непохожести. Именно поэтому суды, международные организации и другие институты столь терпеливы и щепетильны в этом вопросе. Речь идет о новой европейской этике, которую невозможно навязать, но можно постепенно выработать и внедрить. Если, конечно, не рассматривать ее как ущемление идеологически навязанных стереотипов, как «угрозу глобализации» или «экспансию наднационального регулирования»³⁶. Новая этика — это не разрушение, а движение вперед, реновация с позитивным содержанием. Да, концепция идентичности не отрицает наднациональность и ограничение суверенитета для целей многонациональной интеграции. Не отрицает она и примат права ЕС над национальным законодательством. Но в процессе уяснения ее содержания идет поиск адекватного равновесия между наднациональностью и национальностью, где абсолютное главенство наднационального права сдерживается защитой национальной идентичности государств-членов.

Задолго до возникновения универсальных и региональных международных организаций Иммануил Кант, считающийся первым международным конституционалистом³⁷, попытался обосновать переход от межгосударственного международного права к всемирно-гражданскому праву, регулирующему отношения между гражданами всемирной республики — общечеловеческого государства. Его идея о создании «союза народов», который не должен быть суверенной властью, но «товариществом (федерацией), союзом», в XX веке получила свою реализацию в создании Лиги Наций, а потом и ООН. Недаром преамбула Устава ООН начинается словами «Мы, народы объединённых наций…»

В XX–XXI веках идеи Канта получили дальнейшее теоретическое развитие. Альфред Фердросс — австрийский юрист, профессор Венского университета, специалист по теории права, философии права и международному (публичному) праву — полагал, что государства мира составляют международно-правовое сообщество, которое имеет свою конституцию³⁸. Первоначально такое международно-правовое сообщество было неорганизованным, потом оно получило организационную основу в Лиге Наций, а теперь оно организовано в ООН.

Конституционные принципы сообщества государств прошли последовательную эволюцию от конституции неорганизованного сообщества государств, через международные конституционные принципы Лиги Наций, к конституции ООН. Первоначально конституция международно-правового сообщества не была формализованной, потом она оформилась в Статут Лиги Наций, а ныне ею является Устав ООН. Конституционное право современного универсального международно-правового сообщества государств имеет свою основу в Уставе ООН. Поскольку ООН включает почти все государства мира, ее Устав имеет статус конституции универсального международно-правового сообщества государств³⁹.

Обороннный конституционализм и его агрессивные проявления происходят из непонимания ситуации глобальности, того, что современный мир сильно и безвозвратно видоизменился. Постановка вопроса о пределах конституционной уступчивости, изобретенная Конституционным судом России, — того же оборонительного происхождения. Состояние глобальности «характеризуется активностью уже сложившегося и действующего мирового общества, где нарушены обычные контуры культур, где представление о замкнутых пространствах превратилось в фикцию. Теперь уже ни одна культура, нация, страна (равно как и группа стран) не может притворяться, что она отделена от остального мира и ее заботят только «внутренние проблемы», которые не касаются никого из «чужестранцев». Оказалось, что «чужестранцев» нет: их не стало, в том смысле, что культуры утратили свои прежние, четко очерченные границы, а потому чужое и свое в значительной мере смешалось, изменило свои прежние топологии и географии. Теперь уже речь идет о мировом обществе, о совокупности общественных отношений, для которых недостаточно рамок национальной политики государств»⁴⁰. И в этом нет ничего плохого, вредного, страшного и угрожающего.

Именно отсюда и возникает вопрос: спор об идентичности — правовой или философский? Представляется, что с точки зрения уточнения действия принципа субсидиарности он, безусловно, правовой⁴¹. Но он правовой и с содержательной точки зрения — с позиции самих правил новой этики, постепенно становящихся общеобязательными. Нужно просто понять и признать, что соединение философии и морали в новых нормах международного правового поведения трансформируется в неотъемлемую часть современного права. Именно международная мораль, перенесенная из международных договоров во внутригосударственное конституционное регулирование и признанная на конституционном уровне во многих странах, постепенно стала новой единой международной правовой ценностной основой. В основе этой морали заложено мощное гуманитарное начало — приоритет прав человека. Это же гуманитарное начало является и своеобразным измерителем. А все остальные институционально-процессуальные построения и основополагающие правовые принципы направлены на его обеспечение.

Примечательно, что начало этому процессу было положено еще полтора века назад, когда представитель страны, у которой тогда еще не было даже конституции, российский юрист-международник, вице-президент Европейского института международного права (1885), член Постоянной палаты третейского суда в Гааге и автор фундаментального труда «Современное международное право цивилизованных народов» Фёдор Фёдорович Мартенс профессионально-провидчески утверждал, что «прогрессирующее развитие человечества неизбежно будет вести ко все более интенсивному общению государств и тем самым — к упрочению и совершенствованию международного управления. <…> Постепенная работа международного права по созданию в мировом сообществе правопорядка, отвечающего достижениям человеческой цивилизации, и постепенное развитие международного управления, которое скрепляет мирное сотрудничество народов, — вот путь к установлению вечного мира на земле, путь сложный, не скорый, но единственно верный и реальный»⁴².

Еще тогда Мартенс предложил включить в преамбулу Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны следующее положение: «Впредь до того времени, когда представится возможность издать более полный свод законов войны, Высокие договаривающиеся стороны считают уместным засвидетельствовать, что в случаях, не предусмотренных принятыми ими постановлениями, население и воюющие стороны остаются под охраной и действием начал международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания».

Это правило, крайне непросто проходившее международное согласование, означало для своего времени немыслимое — оно гласило, что даже в отсутствие прямых правовых предписаний в случаях вооруженных конфликтов сторонам необходимо руководствоваться принципами гуманности, человечности и здравого смысла. Оно позволяло выйти за рамки договорного права и обычаев, исходя из принципов гуманности и требований общественного сознания. Такое потенциальное регулирование «с открытой датой» в будущее. Правило так и вошло в историю международного гуманитарного права как оговорка Мартенса и не утратило своего значения по сей день. Оговорка внесена в ряд международных конвенций, в частности, в Конвенцию о запрещении некоторых видов обычного оружия 1980 г., на нее ссылался Международный Суд ООН при выработке Консультативного заключения 1996 г. о законности угрозы ядерным оружием или его применения⁴³.

В итоге все получилось именно так, как предвидел Мартенс: и более интенсивное общение государств, и создание международного управления, скрепляющего мирное сотрудничество народов, и усиление роли международного права, и постепенное создание в мировом сообществе правопорядка, отвечающего достижениям человеческой цивилизации. Сегодня мы являемся непосредственными свидетелями этого процесса. Сложного, не быстрого, но единственно верного и реального.

Все это не могло не отразиться на привычном состоянии правовой системы и на стандартном представлении о ней. Конституционное право в современном мире сильно подвержено процессу глобализации и региональной интеграции. Как результат, резко возросла роль международной морали и в системе его источников. Идентичность конституционного строя государств постепенно меняется с национальной на международную или, точнее, на интернациональную идентичность. Отсюда следует, что рождающаяся новая общая конституционная идентичность — это интернациональная гуманитарная концепция. Образно говоря, это — ценностная клетка международной морали для внутреннего права каждой страны, участвующей в международных гуманитарных процессах, этакий «транснациональный якорь»⁴⁴.

Вот, например, часть дискуссии во время работы Конституционного совещания при подготовке Конституции России в 1993 году. В полемике вокруг ст. 17, открывающей гл. 2 «Права и свободы человека и гражданина» Борис Эбзеев (судья Конституционного суда) предложил изъять из текста фразу о признании и гарантиях в Российской Федерации прав и свобод человека и гражданина «согласно общепризнанным принципам и нормам международного права». По его мнению, Всеобщая декларация 1948 г. «вообще не является правовой нормой, правовым актом», а пакты 1966 г. не являются «общепризнанными». Ему возразили Тамара Морщакова (судья Конституционного суда): «Не нужно так экономить на правах человека» и Борис Топорнин (директор Института государства и права Академии наук): «Содержание их является общепризнанным, а не пакты»⁴⁵. В итоге статья звучит так: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией». Хотя мы помним, что к Европейской конвенции о защите прав человека Россия присоединилась только в 1998 году.

Конституции больше не регулируют только и исключительно основы государственного порядка отдельных государств с национальной точки зрения, а все больше и больше учитывают международное правовое измерение. Конституционное право превратилось в широко «открытое» для международного права и является выражением «открытой государственности» (как формулирует его Конституционный суд Германии). Оно в значительной степени «интернационализировалось». Более того, интернационализация конституционного права и особенно его наднационализация в Европе является характеристикой современного конституционализма, состоящей в соединении (взаимосвязи) регионального и универсального характера в деятельности каждого государства⁴⁶.

Тенденция интернационализации конституционного права еще более заметна в системах региональной интеграции 46 государств-членов Совета Европы, на территории которых Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) была официально определена Страсбургским Судом как конституционный инструмент европейского общественного порядка (Loizidou v. Turkey (Preliminary objections), no. 15318/89, 23 March 1995, § 75). Несмотря на то, что эта Конвенция является международным договором, она рассматривается в качестве документа, содержащего конституционно-правовые положения. Так, например, Комитет ПАСЕ по правовым вопросам и правам человека запросил мнение Венецианской комиссии о проекте поправок в Конституцию России, внесенных Президентом в Государственную Думу 20 января 2020 года, на предмет их соответствия европейским критериям⁴⁷.

Налицо изменение и международного права. Оно в значительной мере перестало быть набором международных договоров, этаким координационным правом, основанным на согласовании воль суверенных государств, и частично превращается из горизонтальной системы в вертикальную, основанную на принципах единого порядка. Поэтому вполне можно начинать говорить об определенной тенденции конституционализации международного права. Все это страшно печалит зорькиных и путиных, которым изначальная версия суверенитета Жана Бодена нравится больше: «Суверенитет — это абсолютная и постоянная власть государства… Абсолютная, не связанная никакими законами власть над гражданами и подданными».

Самым простым и понятным доказательством интернационализации конституционного права и конституционализации международного права является то, что юристы-международники стали заниматься конституционным правом и конституционным правосудием отдельных стран, а компаративные конституционалисты и специалисты по конституционному праву национальных правовых режимов не могут обойтись в своих суждениях, в системе доказательств и в выводах без анализа международного права. С точки зрения теории спор о конституционной идентичности — международно-правовой, поскольку основан на коллизиях международного и внутригосударственного права. Но с точки зрения содержания — он, безусловно, носит конституционный характер⁴⁸.

Чем больше национальная конституционная идентичность объединяет международные концепции, тем меньше остается простора для «оборонительного» конституционализма и защитного характера механизма идентичности. И тогда политикам определенного толка остается уповать только на искусственную конституционную идентичность. Именно поэтому подобные прецеденты должны выявляться и фиксироваться профессиональным сообществом, а их искусственность подлежит специальному анализу и доказыванию на предмет подмены целей и смыслов. В любом случае в современных правовых реалиях разрешение споров о конституционной идентичности должно осуществляться путем поиска точек соприкосновения как основы для диалога. И этот диалог должен исключать «оборонительный» конституционализм, когда «конституционный суд говорит с миром, не слушая, с каким посланием мир обращается к нему»⁴⁹.

Фрэнсис Фукуяма прав: «Если мы не договоримся о минимальной общей культуре, мы не сможем сотрудничать в решении общих задач и не будем считать легитимными одни и те же институты; в отсутствие общего языка, оперирующего универсально понимаемыми смыслами, мы даже не сможем разговаривать друг с другом. <…> Отказ от идеи идентичности, составляющей слишком большую часть представлений современных людей о себе и об окружающих их обществах, не решит проблему. Выходом из сложившейся ситуации будет более широкое и интегрированное определение национальных идентичностей, учитывающее фактическое разнообразие существующих либерально-демократических обществ»⁵⁰.