Глава IV. Нужна ли России новая конституция и какой она должна быть?#

Я начинаю эту главу своеобразным заявлением — я очень люблю Владимира Пастухова как автора, как мыслителя и как друга. Но будучи человеком, который тоже претендует на то, что мыслит, а следовательно, может не соглашаться с чьими-то мыслями, я построю эту главу на полемике с этим замечательным философом-юристом по вопросу о его оценке Конституции России 1993 года. Владимир Борисович пишет: «Основной ошибкой было то, что Конституцией занимались филологи, не в обиду им будет сказано. Почему-то очень многим отцам и матерям — основателям нашей Конституции казалось, что самое главное в этой Конституции — это ее написать, чтобы был текст. Текст имел для них какое-то сакральное значение. Текст должен быть красивым. И, будем честны, это одна из самых красивых конституций современности. Немного многословная, но вот так вот, от души. Но проблема состоит в том, что в реальности Конституция как политический документ — это фиксация определенного соотношения сил и фиксация механизмов постоянной борьбы между ними. А этого не произошло. Конституция работает тогда, когда под ней сложился определенный общественный консенсус, который есть результат договора сложившихся, уже существующих сил. Этого тоже не было, а это очень существенно. Почему? Потому что в реальности Конституция забежала далеко вперед и писалась на волне хайпа, связанного с расстрелом парламента. Она сверху была навязана обществу, которое вообще было дезориентировано в тот момент и не понимало, о чем речь, голосовало за что угодно. Никакого консенсуса не было»¹.

У меня к этому утверждению есть несколько принципиальных возражений. Во-первых, Владимир Борисович оказался явным сторонником теории Лассаля о соотношении юридической и фактической конституций, которая, на мой взгляд, уже изрядно устарела (об этом подробнее ниже). С этим нужно разобраться и посмотреть, откуда берутся современные конституции и как конституционный процесс трансформировался в условиях глобализации конституционного права. Во-вторых, проблемы действующей Конституции России, на мой взгляд, гораздо сложнее, нежели просто «отсутствие компромисса». Хотя компромисс-то в ней как раз был. И именно он сыграл в ее (конституции) и в наших судьбах самую трагическую роль. Не было бы этого компромисса — не было бы войны. В-третьих, конституции вполне могут «забегать вперед», а не просто фиксировать сущее. И это вовсе не обязательно является залогом их провала. В-четвертых, российскую конституцию точно писали НЕ филологи. Если о чем-то другом еще можно поспорить, то вот здесь категорически нет. С точки зрения структуры и юридической техники это блестящий и высокопрофессиональный юридический документ. Не красивый и не многословный. Многослойный — да. Сложный — да. Рассчитанный на развитие и корректировку. Не рассчитанный лишь на политическую недобросовестность конституционных акторов.

Кстати, если бы писали (или хотя бы редактировали) филологи, некоторые положения были бы сформулированы четче, жестче и доступнее. Например, статья 18, которую лично я считаю главной статьей Конституции, сформулирована по-русски настолько невнятно, что за этой невнятностью для не вооруженного юридической оптикой читателя теряется смысл. Вот, смотрите: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». Здесь четыре важнейших смысловых правила, каждое из которых принципиальное. Три из них «упакованы» в одно предложение и теряются при прочтении. Просто разделить и усилить филологически: «Смысл и содержание законов определяются правами и свободами человека. Смысл и содержание деятельности законодательной и исполнительной власти определяются правами и свободами человека. Главной задачей правосудия является обеспечение прав и свобод человека». Да, получается длиннее. Но звучит совершенно иначе.

Почему я вдруг ввязываюсь в этот спор? Потому что для того, чтобы понять, нужна ли России новая конституция, неплохо бы разобраться с тем, что не так. С тем, откуда, в каких условиях и при каких обстоятельствах появилась нынешняя конституция. На каких страхах и противоречиях она строилась? Какова (и есть ли вообще) в России конституционная традиция? В чем ошибки и недочеты конституции? Только тогда можно более или менее обоснованно ответить на этот вопрос. А заодно понять, какая это должна быть конституция. Нам писать совсем новую или можно поправить старую? За прошедшие с момента принятия действующей конституции годы о ней сказано много. Часто эти высказывания скорее эмоциональные или просто фиксирующие, нежели аналитические. Поэтому хочется попробовать убрать эмоции и посмотреть на проблему рационально. Ведь не только я задаю себе эти вопросы. Они просто витают в воздухе, предельно наэлектризованном всей совокупностью внешне- и внутриполитической ситуации.

Итак, все по порядку.

Юридическая и фактическая конституции#

Фактическая конституция. «В реальности Конституция как политический документ — это фиксация определенного соотношения сил и механизмов постоянной борьбы между ними», — пишет Владимир Пастухов. «Все писаное ничего не значит», — утверждал савойский католический философ, основоположник политического консерватизма Жозеф-Мари де Местр (1753–1821) и смеялся над людьми, признающими только те конституции, которые «можно положить в карман»². С его точки зрения, конституция как юридический акт заслоняется другой конституцией — фактическим состоянием общества и государства. Через полвека у де Местра появился единомышленник, Фердинанд Лассаль, который также считал юридическую конституцию весьма ограниченной в своих возможностях. Мы уже упоминали Лассаля и его лекцию «О сущности конституции», которую изучали все советские студенты-юристы. В этой лекции Лассаль задавал своим слушателям вопрос, что будет, если все бумажные носители законов сгорят (электронных тогда, естественно, не было)? Смогут ли законотворцы в этих условиях принять иные законы, нежели те, которые были сожжены? Лассаль был уверен, что нет³. По его мнению, наряду с писаной конституцией существует конституция фактическая. И именно она определяет содержание конституции юридической: «Спрашивается, когда же любая писаная конституция хороша и долговечна? Если писаная конституция не будет соответствовать фактической, действительной, между ними неизбежно рано или поздно произойдет столкновение; предупредить это столкновение нет возможности, и писаная конституция, этот лист бумаги, этот акт, неизбежно побеждается конституцией естественной, действи­тельными соотношениями между общественными силами страны»⁴. Лассаль в отличие от де Местра не смеялся над писаными конституциями, но тревожился об их судьбах.

У Лассаля для анализа было всего 11 конституций, существовавших тогда в мире. Но именно его теория стала превалирующей во многих юридических умах. Особенно в российских. Быть может потому, что эту теорию развил Ленин. Он продолжил мысль Лассаля и вывел соотношение фактических и писаных (юридических) конституций, разделив их на фиктивные и реальные: «Сущность конституции в том, что основные законы государства вообще и законы, касающиеся избирательного права в представительные учреждения, их компетенции и пр., выражают действительное соотношение сил в классовой борьбе. Фиктивна конституция, когда закон и действительность расходятся; не фиктивна, когда они сходятся»⁵. Не случайно этот подход так популярен во внутрироссийской конституционной дискуссии, особенно у юристов — выходцев из СССР. Ленинскую цитату о фиктивной конституции все знали наизусть.

Сегодня, когда в мире более 190 конституций, можно говорить о значительном разнообразии их видов. Слово «конституция» давно стало привычным. Любой человек в общем понимает, о чем речь. По крайней мере, уже вряд ли возможна ситуация, когда под «конституцией» подразумевалась бы жена великого князя. По своему происхождению конституции делятся уже не только на юридические и фактические, а на революционные, эволюционные и рациональные. Все больше стран используют в конструировании конституций международный опыт и включают в них общепризнанные принципы и нормы международного права. И все меньше значения в этом процессе играют фактические конституции. Зачастую писаные конституции как раз и направлены на изменение соотношения сил, на предотвращение тирании и исправление недостатков государственного управления.

Юридическая конституция. Анализируя текст речи Лассаля, один из классиков современной российской конституционной науки Михаил Краснов пишет: «Нельзя утверждать, что он выступал за конституцию, построенную на чьем бы то ни было всевластии, обладании монопольной властью. Но его понимание открывало дорогу «конституциям, фиксирующим как раз власть (соотношение сил) убийцы или грабителя над их жертвой. Увлекшись революционными методами общественных изменений, Лассаль проигнорировал, что современные конституции как раз и появились ради того, чтобы гарантировать ценности, необходимые всем и каждому (общечеловеческие ценности). С этой ошибкой Лассаля связана еще одна — низведение писаной конституции до уровня официального фиксатора сущего»⁶.

Юридическая конституция имеет самостоятельную ценность, ибо способна умиротворить общество, стабилизировать общественные отношения, ввести политическую борьбу в правовое русло. Ведь если задачей юридической конституции является фиксация «действительности», что будет происходить впоследствии, когда изменится «фактическое отношение силы»? Снова революционный взрыв?

Да, конечно, конституции многих государств появлялись и появляются как итог социальных катаклизмов, неважно, вызванных внутренними или внешними причинами. Лассаль и де Местр были неправы, полагая, что конституция — лишь «юридическая игрушка» в руках очередной революционной группы. Феномен конституции появился не потому, что кому-то пришла в голову мысль о необходимости фиксации некоей системы власти посредством юридического акта. Он появился на вполне определенном этапе исторического развития европейской цивилизации, когда была осознана идея конституционализма — конституции как клетки для государства. В том и состоит одно из ключевых значений писаной конституции (если, конечно, она основана на конституционализме), что она способна формировать и затем укреплять конституционное сознание (некоторые говорят о конституционной культуре), включающее прежде всего признание установленных конституцией правил, готовность их соблюдать, даже если они мешают какой-то политической силе достичь тактических целей⁷. Это превентивная функция конституции, «игра на опережение», сочетание программных и дескриптивных элементов в конституционном регулировании»⁸.

Роль юридической конституции как клетки для государства очень образно описана Андрашем Шайо и Ренатой Уитц: «Создатель конституции подобно хитроумному Одиссею привязывает себя (и всех конституционных акторов) к мачте корабля, потому что хочет безопасно пойти мимо острова сирен. Одиссей знает себя и сирен достаточно хорошо, чтобы понимать: он не сможет противостоять искушающей силе их песни. Гениальный выход — «помощь» веревки, которая не даст Одиссею направить корабль к гибели, когда его одурманит песня. Судно прошло мимо опасности с надежно привязанным капитаном, потому что он заранее дал своей команде указания и залепил их уши воском во избежание соблазна.

Когда мачта конституции прочна, конституция в состоянии выполнять свою функцию защиты от тирании. Если мачта разрублена или вырвана, веревка уже не удержит Одиссея. Если президент стремится к переизбранию, нарушая ограничение числа сроков, и выносит этот вопрос на референдум, вполне вероятно, что он сможет победить на этом референдуме. Все, что ему нужно, — это слабый конституционный суд и пассивное разрозненное большинство населения…»⁹.

Мы не можем однозначно утверждать, что сегодня первично, а что вторично — юридическая или фактическая конституции. Обе они имеют значение и обе творцы друг друга. Конечно, фактическая конституция играет определенную роль в создании конкретной юридической конституции в определенный момент времени. Этот фактор нельзя игнорировать, особенно на переломных этапах истории. Но так бывает не всегда. Эволюционные и рациональные конституции вполне в состоянии менять и корректировать конституции фактические.

Откуда берутся и какие бывают конституции?#

Классические конституции восемнадцатого столетия, как и многие другие ныне действующие конституции, появились в результате революций. Они создавали структуру государственной власти в недавно возникших политических образованиях. Альтернативная традиция рассматривает конституции как эволюционное, а не революционное явление, когда конституционное устройство основывается на силе традиции и/или верховенстве права (немецкая традиция правового государства и неписаная конституция Великобритании). «Большой взрыв» революционного конституционализма меняет эту формулу — новое создается путем рационального выбора. Конституция может быть преобразующим правовым механизмом, который позволяет развиваться новым социальным отношениям, отменяя рабство, апартеид, феодальные привилегии или монополию в религиозной сфере. Конституция США была вполне прагматичным документом: она должна была исправить функциональные ошибки предшествующих Конституции Статей конфедерации и установить новую систему власти. Кроме того, она подвела итоги революции и закрепила достижения колоний, восставших против британцев. «Появление нового актора в результате рационального правотворчества означало право правительства принимать решения, обладающие юридической силой для сегодняшних и будущих поколений»¹⁰. То есть по своему рождению конституции бывают революционные, эволюционные и рациональные.

Конституции возникают в разное время, в разных условиях при разном раскладе сил, с разными целеполаганиями. И лишь один фактор повторяется — первые конституции, как правило, за редкими исключениями возникают там, тогда и постольку, где, когда и поскольку ограничивается абсолютная власть или создается новое государство. Причем целью этого государства является существенное расширение социальной базы власти — допуск более широкого круга лиц к принятию государственно-властных решений. Наличие или отсутствие конституций не свидетельствует об уровне цивилизованности государств. Единственное, о чем это свидетельствует, — об уровне развития демократии. Хотя, кто знает, не является ли именно демократия критерием уровня цивилизованности?

Конституции можно классифицировать по их содержанию, которое Андраш Шайо и Рената Уитц называют «конституционной тканью», а я бы назвала «конституционным характером». Характер зависит от условий, в которых эти конституции принимаются. Шайо и Уитц выделяют следующие виды¹¹: конституции сделок, конституции страхов, конституции недоверия, конституции честолюбия и конституции благосостояния. Хотя вряд ли мы найдем хотя бы одну «чистую» форму. Все они будут частично смешанными.

Конституции сделок (переходные). Даже если конституции закрепляют итоги революционных преобразований, они отражают уступки и фактические компромиссы, обеспечивающие мирное сосуществование различных групп, включая меньшинства и потерпевших неудачу на политическом поприще. Например, Конституция Франции 1791 года как сделка, целью которой было сохранить исчезающую королевскую власть. Или внесение положения о Сенате в Конституцию Чехии 1993 года с целью избежать сопротивления членов Федерального Собрания распаду Чехословакии. О сделке в Конституции России мы поговорим позже. Но, думаю, нет ни одной конституции, которая в той или иной мере не была бы конституцией сделок. В этом и проявляется влияние фактических конституций на конституции юридические.

Формой сделки в конституциях являются в том числе особенности закрепления права собственности. Например, советские конституции испытали на себе влияние экономических интересов своих создателей и их экономических идеалов. Современные конституции, принимаемые в благополучных условиях, тоже испытывают на себе подобное влияние, но в меньшей степени.

Конституции страхов — это конституции, ограничивающие политическую власть и поддерживающие свободу или, наоборот, всеми возможными правовыми средствами обеспечивающие несменяемость диктаторов. Чаще всего такие конституции стремятся предотвратить повторение уже известных злоупотреблений¹². В XVIII веке разработчики американской и французской конституций боялись повторения институциональных злоупотреблений, имевших место в прошлом. Поэтому они создали ряд механизмов, упреждающих произвол властей. Конституция Бельгии 1831 года (путеводная звезда либералов XIX века) стала реакцией на злоупотребления короля Нидерландов. Конституция Аргентины 1853 года стала реакцией на предшествующую анархию. Страх перед нацистским режимом и память о неуправляемой Веймарской республике оставили глубокий след в умах составителей Конституции Германии после Второй мировой войны. Положения Конституции России 1993 года о запрете цензуры, об идеологическом многообразии как одной из основ конституционного строя, о запрете на лишение гражданства (и многие другие) — все это конституционно преодолеваемые страхи от повторения советских практик. У страхов бывает много причин, уровней и беспокойств перед возвращением былой несправедливости. Чем выше уровень страха, тем больше шансов, что защита от него получит конституционное оформление. Принятие конституции всегда означает отказ от какой-то части прошлого данного политического сообщества и учреждение (хотя бы некоторых) новых основ, в противном случае в создании конституции не было бы ни необходимости, ни смысла¹³.

Конституционные механизмы ограниченного государственного управления — это не паническая физиологическая, но контролируемая рациональная реакция на пережитый или ощущаемый страх. Новаторство Просвещения заключается в рационализации страхов и страстей. Конституции здесь предстают как средство создания рационального правопорядка и воплощения рационального мышления. Истинный рационализм заключается не в подавлении этих страхов, а в их признании и осознании. Институциональные конституционные решения становятся рациональным ответом на опыт и опасности, внушающие страх. Красота конституционных институтов, вдохновленных страхом, заключается в том, что они позволяют освободить человека от страхов. В первую очередь от страха перед властью¹⁴.

Одним из самых ярких примеров конституции страхов является Конституция Парагвая 1992 года. Правление парагвайского диктатора Альфредо Стресснера длилось почти 35 лет. После его свержения парагвайские конституционалисты закрепили самую жесткую норму-ограничитель, запрещающую кому-либо повторно избираться на президентский пост. Согласно ст. 229 этой Конституции лица, занимавшие пост президента, не подлежат переизбранию, а срок полномочий президента не может быть продлен. В Конституции Парагвая имеются и другие свидетельства того, что ее создатели были полны решимости исключить любые возможности для возвращения диктатуры — закрыть все лазейки для нее. Дух этой Конституции — «диктатура вне закона», являющийся ярким примером парагвайской конституционной идентичности.

Оправданность этой ограничительной нормы никем не ставилась под сомнение на протяжении четверти века. Но в 2016 г. депутатам обеих палат Конгресса была предложена конституционная поправка, дающая право президенту (и вице-президенту) выдвигать свою кандидатуру второй раз подряд либо снова после пропуска одного срока президентских полномочий. Новость о поправке вызвала взрыв возмущения и протесты. Численность протестов достигла нескольких тысяч человек. Протестующие прорвали оцепление вокруг здания Конгресса в Асунсьоне, захватили его и подожгли. В этот же день спикер нижней палаты парламента заявил, что заседание, посвященное рассмотрению поправок к Конституции, не состоится. Позже Палата депутатов проголосовала за отклонение поправки о праве президента на переизбрание. Заседание палаты транслировалось на гигантском плазменном экране на площади напротив здания Конгресса¹⁵.

Практически все современные демократические конституции несут в себе отголоски страхов. В первую очередь, страха войны. Именно поэтому человек, его жизнь и достоинство, права и свободы, полная реализация которых возможна только в условиях мира, становятся высшей конституционной ценностью.

Конституция недоверия. Конституция недоверия — это своего рода институционально усиленная конституция страхов. В демократических конституциях недоверие к политическим властям стимулирует их быть ответственными и чуткими к нуждам граждан. Инструменты политической подотчетности (свобода слова, свобода информации и свобода собраний) создаются благодаря стремлению общества критиковать правительство. Демократия как самоуправление нуждается в конституционных ограничениях. Смысл таких конституций — фундаментальное недоверие к людям, которые, стоит им только дорваться до власти, начинают страдать от самовлюбленности и от безразличия, свойственного бюрократам¹⁶. Эти конституции содержат дополнительные инструменты проверки и контроля деятельности государства. Как ни парадоксально, но конституционные ограничения недоверия связаны с требованиями справедливого недоверия людей к самим себе. Парламентское расследование и парламентский контроль, строгая ответственность чиновников за работу с обращениями граждан, обязанность правоохранительных органов реагировать на сообщения о правонарушениях в СМИ, декларации о доходах должностных лиц, публичные слушания, народные законодательные инициативы, специальные органы общественного контроля за деятельностью исполнительной власти. Это ровно то, чего так остро не хватает сегодня российской Конституции и российской государственной практике.

Конституции честолюбия — это конституции выбора предпочтений и конституционализации идеологических или социальных программ, когда наряду с институциональным устройством в конституции закладываются особые цели. Например, положения Конституции Индии о ликвидации остатков кастовой системы или конституций США и ЮАР, направленные против апартеида и сегрегации. Конституция честолюбия — это идеологический документ, легитимизирующий применение силы вместо ограничения ее применения. По сути, конституциями честолюбия были все советские конституции, основанные на утопической идеологии и создающие условия невозможности инакомыслия. Особенно первые две из них — 1918 и 1924 года, которые напрямую закрепили диктатуру в качестве политического режима.

В стране, где идет борьба между религиозными конфессиями, позиция конституции по вопросу отношений церкви и государства может отражать выбор между идеологическими приверженностями, доминирующими ценностными предпочтениями и практическими потребностями. Запрет разводов в Конституции Ирландской Республики 1937 года — знаменитый пример конституционализированного идеологического предубеждения. Чтобы устранить этот запрет, впоследствии потребовалось два референдума.

Попытки разрешения этнических или этнолингвистических конфликтов тоже могут найти свое отражение в конституциях. Например, такая норма: «Президентом Республики Абхазия избирается лицо абхазской национальности, гражданин Республики Абхазия» (статья 49). Или принятая в 2014 году новая преамбулаСатверсме (Конституции) Латвии, усугубившая этнолингвистический конфликт. Обратный пример — пятипалатный парламент Бельгии, направленный на преодоление такого конфликта.

Конституция благосостояния — разновидность конституции честолюбия, которая ограничивает исполнительную власть жесткими требованиями оказания государством населению основных социальных услуг независимо от политических установок партий, формирующих правительства. В текстах ряда конституций, появившихся после Второй мировой войны (Франция 1946, 1958, Италия 1947, Германия 1949) появился термин «конституция социального благосостояния». Такие конституции содержат в отношении государства характеристику «социальное». Если правовое государство определяет пределы вмешательства власти в регулирование общественных отношений, то социальное государство, наоборот, четко обосновывает обязанности государства по оказанию социальных услуг и расширяет полномочия исполнительной власти в сфере социального обеспечения, абстрагируясь от идеологических предпочтений политиков.

В ряде конституционно-правовых исследований наряду с категорией ценностей (values) используется также категория устремлений (aspirations, aspiration provisions). Например, определение государства в качестве социального в целом ряде случаев означает скорее цель, нежели реальное положение вещей. И, тем не менее, это накладывает на правительства определенные обязательства даже тогда, когда экономические партийные программы их членов не предполагают такого варианта развития.

Конституция свободы — конституция несвободы. Конституции могут быть смешанными, содержать в себе признаки разных видов. Например, смешанные конституции страхов и недоверия характерны для периодов перехода от диктатуры к демократии. Конституция сделок может сочетаться со всеми видами. Каждый из видов, пожалуй, кроме конституции недоверия, пригоден как для демократического, так и для авторитарного режимов. Поэтому мы можем применить к классификации конституций по содержанию еще один критерий — наличие действенных механизмов защиты прав и участия граждан в управлении делами государства. По этому критерию конституции делятся на конституции свободы и конституции несвободы.

Конституции бывают оригинальными и производными. Например, Конституция (Основной закон) РСФСР 1918 года справедливо считается на 100 % оригинальной моделью, ранее неизвестной конституционному праву. Даже при исключительно критическом восприятии утвердившегося в ходе разрушения Российской империи и Гражданской войны коммунистического (большевистского) политического режима невозможно отрицать революционного характера прорыва в конституционно-правовой доктрине, совершенного первыми советскими конституциями. Приятно сознавать, что советская конституция — Конституция РСФСР 1918 года — вошла в историю как один из первых конституционных актов, отошедших от подхода, согласно которому предназначение конституции виделось исключительно в декларировании суверенной формы государства и урегулировании системы взаимоотношений между различными органами (ветвями) государственной власти. Номинально этот прорыв можно определить как переход от первой модели конституционного дизайна — модели «конституции государства» — к новому концепту «конституции общества»¹⁷. Власть в ней напрямую передавалась определенным социальным группам, которые составляли большинство, и определялось их доминирование над остальными.

Последующие советские конституции были производными, поскольку только развивали конституционную модель 1918 года и стали образцами как для союзных республик, так и для стран соцлагеря. В отличие от Франции, в которой конституции отражали политические потрясения, когда после Великой французской революции 1789 года страна многократно переходила от монархии к республике, от империи обратно к королевству, и каждая новая эпоха приносила собственную конституцию. В целом в России история конституционного проекта тоже выглядит как история потрясений от 1905 к 2020 году.

Действующая Конституция России тоже является производной, содержащей заимствования из других конституций. Модель полупрезидентской республики и статуса Президента РФ (гл. 4) во многом воспринята из Конституции Франции 1958 года. Трёхэлементная модель разграничения компетенции между центром и территориями в Российской Федерации (ст. 71–73, 76) имеет своим первообразом модель Основного закона Германии 1949 года. Статус Конституционного Суда РФ (ст. 125) следует канонам европейской модели конституционного контроля австро-немецкой ветви (кельзеновская¹⁸). Ограничительная оговорка части 3 статьи 55 строится по примеру конструкции ограничительных оговорок в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года и Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года (ограничение прав и свобод возможно только в строго перечисленных целях)¹⁹.

Краткий обзор российской конституционной истории до 1993 года#

Зачем нам ворошить прошлое? На самом деле, если мы хотим понять, что нам делать в будущем, нам не обойтись без прошлого, поскольку оно есть часть нашей идентичности. Свою конституционную историю важно осознавать и адекватно оценивать. Со всеми ее достоинствами и недостатками, с подъемами, спусками и виражами. Иначе непонятно, на каком фундаменте создавалась действующая российская Конституция, по каким причинам она такая, какая она есть, и что нам с этим делать.

Песнь конституционная#

К началу ХХ века только в двух европейских государствах — в Турции и в России — не было конституций. Такое положение не делало эти страны более или менее цивилизованными. Российский абсолютизм долго и мучительно эволюционировал в сторону конституционной монархии, но именно лишь эволюционировал. История свидетельствует о том, что преобразование государственного и политического строя в России было назревшим делом уже в конце XVIII — начале XIX вв., но с самодержавием (специфической российской формой абсолютистского монархического правления) покончила только февральская революция 1917 г. Как бы ни хотелось некоторым ученым и политикам представить ситуацию таким образом, что Манифест 17 октября 1905 г. и Основные государственные законы Российской империи, изданные царским правительством 23 апреля 1906 г., явились прообразом Конституции, что с их принятием был осуществлен переход к конституционной монархии, это не вполне соответствует действительности. Основные государственные законы стали всего лишь еще одним шагом в сторону конституционной монархии и на деле оформили строй, вошедший в историю под названием «конституционное самодержавие»²⁰. На большее император, маниакально уверовавший в абсолютную неприемлемость для России любой другой формы правления, кроме существующей, а также в свое предназначение провиденциального помазанника божьего, пойти не мог²¹.

В России непримиримо-враждебное отношение официальной власти к конституции существовало вплоть до последних дней самодержавия. До этого времени, по замечательному выражению журналиста и филолога, члена-корреспондента Санкт-Петербургской Академии наук Николая Греча, «все тянули песню конституционную»²².

Долгое пение конституционной песни было многоголосием. На протяжении всей истории российского государства не только сохранялись традиции народоправства, но постоянно возникали модели их развития и совершенствования. Эти модели, которые вполне можно было бы назвать конституционными идеями, потому что любое народоправство в той или иной мере является ограничением абсолютной монархической власти, имели несколько источников. Часть из них возникала на официальном государственном уровне, часть была народной самодеятельностью и представляла практику повседневной жизни. И, естественно, конституционные идеи и проекты выдвигались учеными и другими представителями прогрессивной мысли, которые, если можно так сказать, пели вольную конституционную песнь.

В середине ХVI в., когда в России сложилась сословно-представительная монархия, совещательными органами при царе являлись Земские соборы, которые с 1549 г. до конца XVII в. созывались около 60 раз для обсуждения важнейших вопросов внутренней и внешней политики и принятия законодательства (Судебник 1550 г., Соборное уложение 1649 г. и др.). Земские соборы играли важнейшую роль в государственном устройстве России. Серафим Юшков, один из крупнейших историков государства и права, прямо сравнивал Земские соборы с Генеральными штатами во Франции, английским парламентом, испанскими кортесами²³. На одном из этих соборов в 1613 г. был призван на царство Михаил Романов.

При Иване Грозном возникло первое самоуправление на местах — это Земские и губернские учреждения, избираемые сельскими общинами. Они заботились о поддержании общественного порядка, боролись с «лихими людьми», собирали государственные налоги и начиная с середины XVI в. посылали представителей в Земский Собор. Такая система управления, связанная с самоуправлением населения, просуществовала вплоть до конца XVII в. Екатерина II вплела в ткань российской государственной машины элементы местного самоуправления. Начиная с XVIII в. стали действовать законодательные комиссии, куда призывались представители от дворян и купцов. Особую известность получила Уложенная комиссия, созванная Екатериной, хотя работа этой комиссии и закончилась ничем. Императрица ввела еще одно очень важное новшество — жалованную грамоту городам, которая допускала созыв городских собраний. Постепенно, наряду с самодержавием, в России рождалось самоуправление, о котором так много говорят сегодня как о новом для нашей страны институте.

С начала XIX в. идеи народного представительства и конституционализма постепенно стали приобретать новые очертания. В 1809 г. Александр I признал и утвердил старую финляндскую Конституцию. В 1815 г. он «даровал» Конституцию Польше, а в 1818 г. пообещал распространить на всю Россию «блага» этой Конституции. В 1820 г. появилась вторая редакция «Уставной грамоты Российской империи», написанная по приказу царя Н.Н. Новосильцевым. Однако эта грамота, сочетавшая идеи народного представительства и равенства всех перед законом с сохранением крепостного права и старым сословным строем, так и не была введена в действие.

Огромное значение имели реформы Александра II, вводившие выборность сельских, волостных старост, органов самоуправления, мировых судей. В 1881 г. министр внутренних дел Михаил Лорис-Меликов в докладе Александру II изложил свой план государственных преобразований — создание «временных подготовительных комиссий» (депутатов от земств и городов), законопроекты которых должны были поступать в Государственный совет. На Особом совещании в феврале 1881 г. все подготовительные мероприятия, проведенные Лорис-Меликовым, и его идеи о том, чтобы «скрепить благотворительную связь между правительством и лучшими силами общества», были одобрены. На журнале Совещания в начале первой страницы рукою Александра II было начертано: «Исполнить. С.-Петербург. 17 февраля 1881 г.». Далее проект должен был обсуждаться в Совете министров. И как знать, не стань император-реформатор жертвой террористического акта, уже в 1881 г. Россия могла бы получить свою первую Конституцию, которую историки права называют по имени ее автора — «лорис-меликовской»²⁴. Но этого не произошло. После убийства Александра II никаких дальнейших обсуждений не последовало. Мнение Александра III было весьма категорично: «Слава Богу, этот преступный спешный шаг к Конституции не был сделан»²⁵. Подобная оценка привела к тому, что все материалы были «спрятаны под сукно», а затем засекречены.

Очередным проявлением «правительственного конституционализма» был проект министра внутренних дел Николая Игнатьева, предусматривавший созыв Земского собора, однако в мае 1882 г. совещание высших сановников под председательством Александра III отклонило этот проект. И только революция 1905 г. сдвинула дело с мертвой точки. 17 октября 1905 г. царь подписал Манифест «Об усовершенствовании государственного порядка»²⁶. В нем объявлялось о «даровании населению» «незыблемых основ гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, собраний и союзов» и о привлечении к участию в Государственной думе тех классов населения, которые раньше вообще были лишены избирательных прав. В отношении компетенции будущей Думы устанавливалось, что без ее одобрения никакой закон не сможет получить силу и что ей будет обеспечена возможность «действительного участия в надзоре за закономерностью действий», поставленных от царя властей. Таким образом, Манифест de jure ограничил права монарха, пообещав создать Государственную думу — парламент «в форме правильного, постоянно действующего, на неотъемлемых законах основанного законодательного учреждения». Но со всем этим резко контрастировало заявление министра финансов Владимира Коковцова на заседании Государственной думы 7 мая 1908 г.: «В России, слава Богу, нет парламента». На этой же позиции стояли царь и его приближенные²⁷.

Еще одна «партия» конституционной песни исполнялась представителями российской прогрессивной мысли во все времена с самыми различными вариациями. Например, в 1609 г. в Тушинском лагере боярин Михаил Салтыков возглавил посольство русской знати к польскому королю Сигизмунду III под Смоленск, заключившее в феврале 1610 года договор об избрании Владислава IV Ваза русским царем. В этом договоре были отражены положения, имеющие конституционное значение. В их числе: неприкосновенность православной веры; все судятся по закону и наказываются только судом; всем воздается по заслугам, а не только по происхождению; все имеют право выезжать в другие христианские государства. Правительственную власть государь делит с двумя учреждениями: Земским Собором и Боярской Думой, первое из которых имеет учредительный, а второе — законодательный характер. Земский собор состоит из выборных от всех членов государства.

Исполнительницей «вольной песни конституционной» была директор Императорской Академии наук Екатерина Дашкова (1743–1810), утверждавшая в своей переписке с Вольтером, что «каждый благородный человек… не может желать иного правления, кроме ограниченной монархии»²⁸. Своеобразными куплетами этой песни были работы профессора Московского университета Семена Десницкого (1740–1789), в которых он пытался «приноровить» систему разделения властей к условиям российского самодержавия. Конституционную песню пел суровый управляющий Петербургской таможни Александр Радищев (1749–1802) в своем знаменитом произведении «Путешествие из Петербурга в Москву», где резко выступал против самодержавия и крепостничества (за что был сослан в Илимский острог). Варьировал мотив великий Михаил Сперанский (1772–1839), намного раньше Лассаля сформулировавший теорию фактической конституции, подготовивший и осуществивший по заданию царя проект глобальной правовой реформы в России. Настолько великий, что он, выходец из провинциального духовенства, единственный недворянин в окружении императора, занял должность статс-секретаря — ближайшего советника царя. Василий Ключевский писал о нем, «что со времен Ордина-Нащекина у русского престола не становился другой такой сильный ум: после Сперанского, не знаю, появится ли третий»²⁹. Конституционная песня была гимном для дворян-революционеров Николая Муравьева (1795–1843) и Павла Пестеля (1793–1826), каждый из которых создал свой проект конституции. Первый, опираясь на традиции российской общинности, отстаивал модель ограниченной монархии, основанной на разделении властей (приговорен к 20 годам каторги). Второй был более радикален и требовал создания республики (повешен 13 июля 1826 г.). В середине и конце XIX в. конституционный мотив подхватили философ Петр Чаадаев (1794–1856), «Философское письмо» которого, по словам Герцена, «потрясло всю мыслящую Россию» (царь повелел считать его сумасшедшим); Александр Герцен (1812–1870), Николай Чернышевский, Николай Добролюбов, теоретик анархизма Михаил Бакунин и многие другие.

Двоевластие. Проект конституции Временного правительства#

В ночь со 2 на 3 марта 1917 г. под давлением революционного восстания император Николай II вынужден был подписать отречение от престола за себя и за своего сына цесаревича Алексея в пользу брата Михаила Александровича, который, в свою очередь, отказался от власти, оставив вопрос о ней на усмотрение Учредительного собрания. После Февральской революции в России установилось двоевластие между двумя системами органов власти: органами Временного правительства и Советами рабочих, солдатских и крестьянских депутатов.

Созыв Учредительного собрания формально считался главной задачей Временного правительства. Вопрос о форме правления Временное правительство откладывало до Учредительного собрания. Тем не менее, 1 сентября 1917 г. специальным Манифестом правительство провозгласило Россию республикой. После этого были упразднены Государственная дума и Государственный совет и создан новый орган — Временный совет республики (Предпарламент)³⁰. Постановлениями от 20 июля, 11 и 23 сентября было утверждено Положение о выборах в Учредительное собрание³¹, которым предусматривалась пропорциональная избирательная система и устанавливалось всеобщее избирательное право. Впервые право избирать предоставлялось как мужчинам, так и женщинам по достижении ими 20-летнего возраста, а также военнослужащим. Права на участие в выборах лишались лица, осужденные за ряд уголовных преступлений, дезертиры и члены царствовавшего дома.

Подготовка к выборам затягивалась. Поэтому был создан специальный орган — Юридическое совещание, на которое возлагалась выработка проектов наиболее важных законов. Выборы в Учредительное cобрание состоялись в период с 25 по 27 ноября 1917 года, но в ряде округов они прошли со значительным запозданием в связи со сложностью их организации. Всероссийское Учредительное собрание начало свою работу 5 января 1918 года и было разогнано большевиками 6 января 1918 года³². За первый и единственный день своей работы Учредительное собрание успело принять три документа: постановление «Будущее России», которым провозглашалась федеративная демократическая республика, «объединяющая в неразрывном союзе народы и области»; Закон о земле, по которому вся земля переходила в распоряжение республиканских и муниципальных властей и отчуждение должно было пройти без каких-либо выплат собственникам. Также было принято международное обращение о завершении войны и о подписании мирных договоров.

Юридическое совещание выделило Особую комиссию из специалистов в области государственного права под председательством профессора Николая Лазаревского для подготовки текста конституции. Комиссия приступила к составлению проекта конституции 11 октября 1917 года и подготовила проект, по которому Россия объявлялась демократической федеративной республикой (РДФР) во главе с президентом, избираемым непосредственно Учредительным собранием. При этом перечень полномочий президента был очень похож на царский, каковым он являлся по Основным законам 1906 г., и на перечень полномочий Президента Российской Федерации по Конституции 1993 г.³³. Президент был прямо назван в проекте верховной властью, а пункты о его ответственности перед Учредительным собранием были сформулированы крайне расплывчато и неопределенно. Предусматривалось также создание двухпалатного парламента, верхняя и нижняя палаты которого были чрезвычайно похожи на Государственный совет и Государственную думу. Комиссия Юридического совещания взяла за основу царское законодательство и лишь слегка изменила его. Это была типичная переходная конституция сделки. Принятию Конституции помешал разгон Всероссийского Учредительного Собрания большевиками 6 января 1918 года. Постановления, принятые Учредительным собранием, были впоследствии отменены Советом народных комиссаров. 

Одновременно в течение всего 1917 года по всей стране массово создавались Советы. Они представляли собой возникшее рядом с Временным правительством «неофициальное, неразвитое еще, сравнительно слабое рабочее правительство, выражающее интересы пролетариата и всей беднейшей части городского и сельского населения»³⁴. Самовозрождение Советов образца 1905 года во время февральской революции 1917 г. позволило большевикам сделать вывод о них как о наиболее удобной организационной форме для государства. «Чем объединить общины? — писал Ленин. — Ничем, — говорят анархисты. Бюрократией и военной кастой, говорит (и делает) буржуазия. Союзом, организацией вооруженных рабочих («Советами рабочих депутатов»!)»³⁵. В итоге в «Апрельских тезисах» Лениным была выдвинута идея о возможности использования Советов как формы правления пролетарской диктатуры.

В зависимости от того, какой из органов — комитет Временного правительства или Совет — был активнее и эффективнее на конкретной территории, действовали акты того или другого органа. Если силы их были примерно равны, они вынуждены были либо согласовывать свои правовые предписания, либо принимать совместные документы. Главными особенностями этого этапа являются, во-первых, ярко выраженная переходность, во-вторых, отсутствие конституции, а в-третьих, наличие двух параллельных структур управления. Недаром Ленин прямо называл часть этого периода «двоевластием». С точки зрения социальной базы власти этот этап вполне можно назвать «двухреспубликанским» периодом — этапом буржуазно-пролетарской республики и одновременно республики Советов. Долго так продолжаться не могло. Завершающим актом революционных событий 1917 г. стало низложение Временного правительства и захват власти большевиками 25 октября (7 ноября) 1917 г. Об этом 7 ноября (25 октября) 1917 г. заявил II Всероссийский съезд Советов. В июле 1918 г. Советская республика получила свое закрепление в первом Основном Законе страны.

Диктатура пролетариата 1918–1936#

Начался новый этап конституционного развития России. Его называют «этапом диктатуры пролетариата». Временные рамки этого этапа — ноябрь 1917 г. — декабрь 1936 года (по новому стилю). К этому этапу относятся Конституция РСФСР 1918 года, Конституция СССР 1924 года и Конституция РСФСР 1925 года, которая, согласно тексту самой же конституции, «представляет собой переделку Конституции РСФСР 1918 г. с учетом законов о создании СССР». По форме правления — это Советская социалистическая республика. Власть в ней принадлежала рабочим в союзе с беднейшим крестьянством. Политический режим данного периода — четко зафиксированная в конституциях функция диктатуры по отношению к представителям эксплуататорских классов, которые подавлялись экономически и политически, а на практике отстранялись от участия в управлении делами государства. Законодательство этого этапа, особенно его первых пяти лет, носит ярко выраженные черты переходности. Да и в самой Конституции прямо сказано о том, что она «рассчитана на настоящий переходный момент». Спецификой этапа является наличие конституционных законов, ставших впоследствии составными частями конституции, и нескольких конституций — сначала унитарной, а потом федеративной (с конституциями субъектов федерации), ознаменовавших изменение формы государственного устройства при одинаковых сущности и социальной базе власти.

В июне 1905 г. Ленин написал статью-листовку «Три конституции или три порядка государственного устройства»³⁶. В ней он теоретически анализировал три фактических и три юридических конституции: самодержавной монархии, конституционной монархии и демократической республики. Для демократической республики, которую он представлял себе как цель пролетарской революции, предполагалась республиканская палата народных представителей, формируемая на основе всеобщих, прямых и равных выборов с тайной подачей голосов. Однако на практике по Конституции РСФСР 1918 года около 22,5 % населения страны были лишены права голоса, имущественных и других прав, что на тот момент составляло примерно 18 миллионов человек³⁷. К лишенцам относили представителей определённых классов и профессий, а также их нетрудоспособных родственников. Сначала это были члены царского двора, судьи, чиновники и полицейские. Потом к ним присоединились члены контрреволюционных формирований и противники советской власти, а в 1926 году лишенцами стали «земледельцы, применяющие наёмный труд».

Иначе и быть не могло. Посмотрите, какие тексты и какие амбициозные конституционные задачи: «Основная задача… Конституции Российской Социалистической Федеративной Советской Республики заключается в установлении диктатуры городского и сельского пролетариата и беднейшего крестьянства в виде мощной Всероссийской Советской власти в целях полного подавления буржуазии, уничтожения эксплуатации человека человеком и водворения социализма, при котором не будет ни деления на классы, ни государственной власти» (ст. 9 Конституции РСФСР 1918 г.). Вот еще один основополагающий документ — декрет «О суде» № 1 от 5 декабря 1917 г.³⁸, в котором в качестве источника права закреплялось революционное правосознание и в соответствии с которым суды должны были решать дела «именем Российской Республики и руководствоваться в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».

В целом все конституции этого этапа — это крайне слабые юридические документы, с чрезвычайно сложной системой государственных органов, с невразумительной иерархией нормативных правовых актов и невнятно прописанным национально-государственным устройством. Это авторитарные конституции честолюбия — конституции выбора предпочтений и конституционализации идеологических утопических программ. Михаил Краснов называет эти программы «утопической инженерией» Ленина и выделяет три их опорных элемента: 1) «Россия — единая фабрика», 2) «Советы — работающие корпорации» и 3) «Партия — авангард трудящихся»³⁹. Но это также и конституции сделок. Отсюда обобществление имущества, подавление эксплуататорских классов и экспроприация их имущества, централизованная государственная экономика и т. п.

Единственное, что не может не привлекать любого преподавателя права в Конституции РСФСР 1918 года, — это ее преамбула. В ней было сказано: «V Всероссийский съезд Советов поручает Народному комиссариату просвещения ввести во всех без изъятия школах и учебных заведениях Российской Республики изучение основных положений настоящей Конституции, а равно их разъяснение и истолкование». Хотела бы я, чтобы современные конституции имели такие преамбулы. Больше в российских конституциях подобных преамбул не было.

Государство трудящихся 1936–1988#

Сразу оговорюсь — в нескольких ближайших разделах не будут отдельно анализироваться конституции РСФСР, поскольку все республиканские конституции советского периода являлись зеркалом союзных с очень небольшими отклонениями.

Всего через 12 лет после принятия Конституции СССР 1924 года на Пленуме ЦК ВКП(б) в феврале 1935 г. был поставлен вопрос о внесении в Конституцию изменений по двум основным направлениям: 1) демократизации избирательной системы в смысле замены не вполне равных выборов равными, многостепенных — прямыми, открытых — тайными; 2) уточнения социально-экономической основы Конституции в смысле приведения ее в соответствие с новым соотношением классовых сил в СССР. Пленум предложил ЦИК избрать конституционную комиссию. Комиссию возглавил Иосиф Сталин. Поэтому наименование «сталинская конституция» совершенно справедливо в отличие от ярлыка «брежневская» по отношению к Конституции СССР 1977 года. При подготовке Конституции 1977 г. Леонид Брежнев всего лишь один раз проснулся на заседании конституционной комиссии и внес поправку лишь в одну ее статью⁴⁰. К осени 1935 г. комиссия пришла к выводу, что ограничиться одними поправками невозможно — нужно разработать новую Конституцию. Проект Конституции был подготовлен к маю 1936 г. и опубликован для всенародного обсуждения. Это было первое в отечественной истории всенародное обсуждение проекта Основного Закона. В ноябре 1936 г. Съезды Советов союзных республик одобрили проект. 5 декабря VIII чрезвычайный Съезд Советов СССР после внесения 47 поправок и дополнений утвердил окончательный текст Конституции СССР.

Несмотря на преемственность основных положений, Конституция СССР 1936 г. существенно отличалась от конституций этапа диктатуры пролетариата. С точки зрения юридической техники и структуры она была гораздо ближе к нормальным юридическим текстам: в ней было намного меньше лозунговости и идеологизированности. Закрепленные в Конституции избирательная система, структура государственных органов, разграничение полномочий между ними, а также между федерацией и ее субъектами были прописаны четко и ясно.

В этой Конституции государство официально заявляло об отказе от функции диктатуры пролетариата (подавлении эксплуататорских классов). Хотя, конечно, в сознании людей и в законодательстве того периода отголоски пролетарской диктатуры еще долго напоминали о себе в самых разных проявлениях. В том числе и в Конституции, в ст. 131 которой было сказано, что «лица, покушающиеся на общественную, социалистическую собственность, являются врагами народа».

Конституция закрепила расширение социальной базы власти — власть стала принадлежать трудящимся города и деревни в лице Советов депутатов трудящихся, избираемых путем всеобщих, прямых и равных выборов при тайном голосовании. Но при этом пассивное избирательное право (право быть избранным) было существенно ограничено — кандидатов в депутаты могли выдвигать только трудовые коллективы. Неработающие женщины и пенсионеры, члены общественных организаций, священники, художники, писатели и многие другие, если они не были «членами трудовых коллективов», могли голосовать, но не могли быть избраны. Это и называлось государством трудящихся.

Еще одной мало кому заметной «хитростью» Конституции стала легитимизация административно-командной системы — приоритета исполнительной власти над законодательной. Для этого надо было всего лишь записать (ст. 31), что Верховный Совет СССР осуществляет все права, присвоенные Союзу, «поскольку они не входят в силу Конституции в компетенцию подотчетных Верховному Совету СССР органов СССР: Президиума Верховного Совета СССР, Совета Министров СССР и министерств СССР». Таким образом полномочия высшего органа государственной власти СССР (ст. 30) были ограничены снизу полномочиями других государственных органов, и в первую очередь органов государственного управления.

В Конституции СССР 1924 г. вообще ничего не говорилось об основных правах и обязанностях граждан. В республиканских конституциях им уделялось по нескольку статей. Теперь в Основной Закон была включена специальная глава, правда находящаяся почти в самом его конце. Перечень прав, свобод и обязанностей граждан был расширен особенно в части социально-экономических прав.

В Конституции СССР 1936 г. были изменены наименования источников права. От «декрета», взятого у Парижской коммуны и закономерного в первые годы Советской власти, когда названия «указ» и «закон» ассоциировались с царским режимом, вернулись к наименованиям, наиболее распространенным в мире. Конституция стала играть роль формообразующего фактора для источников советского права. В ней были четко определены все виды нормативных актов для всех органов государства (ст. 32, 38–40, 49, 59, 66, 73, 81, 98 Конституции СССР 1936 г.). Произошло разделение источников права на законы и подзаконные акты и был сформулирован принцип подзаконности (ст. 66, 73, 81, 85, 98), установлена иерархия нормативных актов, основанная на их юридической силе.

И все же это снова была авторитарная конституция честолюбия. В ней очень много места занимали нормы о социалистической собственности во исполнение формулы «Россия — единая фабрика». В ней по-прежнему оставалось много идеологем: «СССР есть социалистическое государство рабочих и крестьян»; «политическую основу СССР составляют Советы депутатов трудящихся, выросшие и окрепшие в результате свержения власти помещиков и капиталистов и завоевания диктатуры пролетариата»; «в СССР осуществляется принцип социализма: «от каждого по его способности, каждому — по его труду»; «право на труд обеспечивается социалистической организацией народного хозяйства, неуклонным ростом производительных сил советского общества, устранением возможности хозяйственных кризисов и ликвидацией безработицы», а Коммунистическая партия была провозглашена «руководящим ядром всех организаций трудящихся, как общественных, так и государственных» (ст. 126).

Конституция действовала чуть больше сорока лет. Она пережила войну и послевоенное восстановление и дожила до 1977 года. Однако немногие знают, что вопрос о ее изменении был поставлен отнюдь не в брежневские времена и не Брежнев был его инициатором. Вопрос возник на XXI съезде партии в 1959 г., а в апреле 1962 г. была создана Конституционная комиссия по подготовке нового Основного Закона страны, которую возглавил Никита Хрущев. Это было связано с тем, что «утопическая инженерия» Ленина в отношении советских представительных органов власти как «работающих корпораций» полностью провалилась. И это закономерно. Не может представительный орган, которому предоставлена вся полнота власти, эффективно работать не на постоянной основе, собираясь на двух-трехдневные сессии от двух до шести раз в год⁴¹. В итоге Советы стали фикцией. «Совдепия» превратилась в «исполкомию». Значение и авторитет Советов рухнули. Надо было что-то делать.

Деятельность конституционной комиссии растянулась на пятнадцать долгих лет. Ее работа в 1962–1964 годах вызывала огромный интерес. В ее адрес поступало множество писем от граждан. Но после смещения Хрущева с руководящих постов работа над Конституцией была свернута. Она не прекратилась совсем, но приобрела вялотекущий характер и вновь оживилась лишь в середине семидесятых⁴². Таким образом, страна потеряла минимум 15 лет для корректировки проблем управления. Хотя полтора десятилетия спокойной работы над проектом без вмешательства гериатрического руководства страны не прошли даром. Это позволило разработчикам методично и последовательно оттачивать каждую формулировку проекта. В итоге по содержанию и своей юридической технике Конституция СССР 1977 года серьезно отличалась от своих предшественниц.

Уже одно то, что в структуре Основного Закона раздел о взаимоотношениях государства и личности был перенесен на второе место после основ общественного строя и политики, а содержание этого раздела было значительно расширено, стало существенным шагом вперед. По сравнению с гл. X Конституции СССР 1936 г. об основных правах и обязанностях граждан, состоящей из 16 статей, раздел «Государство и личность» Основного Закона СССР 1977 г. включал в себя две главы и 37 статей. Развитие статуса личности в нем шло по четырем основным направлениям: во-первых, расширялись права и свободы, зафиксированные ранее; во-вторых, вводились многие новые права и свободы; в-третьих, укреплялась взаимосвязь прав и свобод граждан с их обязанностями; в-четвертых, одновременно с расширением прав и свобод предусматривалось усиление их политических, экономических и в особенности юридических гарантий⁴³.

И все же этот документ не мог не быть детищем своего времени — на завершающем этапе работы идеологический секретарь ЦК КПСС Михаил Суслов все же настоял на включении в Основной Закон длиннющей и бессмысленной преамбулы про октябрьскую революцию, свержение власти капиталистов, немеркнущие подвиги советского народа, научный коммунизм и верность революционным традициям. Вся эта напыщенная риторика, естественно, Конституцию не украсила. Конституция была принята 7 октября 1977 года на седьмой внеочередной сессии Верховного Совета СССР после четырехмесячного всенародного обсуждения, по результатам которого в проект было внесено 423 поправки и одна новая статья.

У этой Конституции непростая судьба. Как известно, нет ничего сильнее идеи, время которой пришло. По первоначальному замыслу Конституция должна была быть антисталинской. Но внутрипартийный «переворот» в октябре 1964 г. перечеркнул почти всю подготовительную работу, проделанную при Хрущеве. Однако идея разрыва со многими правовыми традициями сталинских времен сохранилась⁴⁴. В Конституции были заложены положения, одни из которых опоздали на полтора десятилетия, а время других еще не пришло. И, тем не менее, у многих до сих пор вызывает удивление то, что в «застойном» 1977 году основное направление развития политической системы общества определялось как углубление демократии, расширение гласности и участия граждан в управлении делами государства, постоянный учет общественного мнения (ст. 9 Конституции). В конституции был провозглашен переход от государства трудящихся к общенародному государству. Но избирательная система не изменилась. Поэтому конституция хоть и называлась конституцией общенародного государства, но по сути оставалась конституцией государства трудящихся. Ограничение пассивного избирательного права сохранялось вплоть до новой редакции Конституции 1988 года.

Главное, что сделала эта конституция, — она дала огромный стимул для развития конституционного законодательства. С нее начало меняться правосознание общества, и в первую очередь правосознание самих правоведов и законодателей. Право постепенно отходило от догматизма и начало адаптироваться к совершенно иному уровню развития общественных отношений. Пришло понимание, что системой «латания дыр», бесконечным внесением изменений в действующие нормативные акты уже не обойтись, начала вырабатываться концепция коренной реконструкции всей системы законодательства. В качестве подведения итогов этих процессов летом 1988 года на XIX Всесоюзной партийной конференции было принято решение о подготовке новой редакции Основного Закона страны. В том числе о реформах политической и избирательной систем.

Общенародное государство#

Новая редакция Конституции СССР 1977 года была принята 1 декабря 1988 года. Вопрос в том, была ли она по существу новой конституцией? Скорее да, чем нет. Хотя официально она даже не числилась новой редакцией. Просто несколько глав Основного Закона были полностью изменены, но прежняя идеологическая преамбула так и осталась. И все же события, порожденные этими конституционными изменениями, были столь глобальны, что говорить об этом документе как о просто подправленной Конституции СССР нельзя. В первую очередь Конституция была приведена в соответствие с термином «общенародное государство». Ограничения на пассивное избирательное право были сняты. К участию в выборах в качестве кандидатов в депутаты получили доступ все слои населения. Во-вторых, заработала глава «Внешняя политика». Очень быстро СССР подписал и ратифицировал ряд международных конвенций — Конвенцию против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания и Конвенцию против апартеида в спорте. Существенным шагом вперед стал Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 февраля 1989 г. о признании Советским Союзом юрисдикции Международного суда ООН, в соответствии с которым с ранее ратифицированных конвенций была снята часть оговорок⁴⁵. В-третьих, была проведена реформа Советов. Они начали работать на постоянной основе. В-четвертых, произошло разграничение полномочий между советскими и партийными органами, что в недалеком будущем привело к полной отмене статьи 6 о руководящей и направляющей роли КПСС. Впервые был введен институт конституционного контроля. Пока еще слабый, но, тем не менее, он появился.

Так была нарушена предыдущая авторитарная конституционная идентичность, а заодно по двум позициям похоронено ленинское утопическое моделирование Советской власти — «Советы — работающие корпорации» и «партия — авангард трудящихся». Оставалось разрушить только третью утопию — «государство как единая фабрика». И это яркий пример того, как писаная конституция сформировала конституцию фактическую. Можно, конечно, апеллировать к расколу элит, к тому, что это была революция сверху. Но сформировалось новое соотношение сил именно благодаря писаной конституции.

И, конечно, именно с этого периода можно отсчитывать самостоятельную конституционную историю союзных республик — будущих независимых постсоветских государств. Если раньше их конституции в составе Союза ССР мало чем отличались от союзной, то теперь избранные по новым правилам органы власти начали сами без оглядки на центр строить свое законодательство.

Особенности и родовые травмы Конституции России 1993 года#

Вот такая конституционная история досталась России в наследство к тому моменту, когда она начала создавать свою первую постсоветскую конституцию. Пять конституций за 70 лет — это много или мало? Не много и не мало. Особенно если считать, что это одна и та же эволюционирующая конституционная модель — идеологизированная конституция честолюбия с достаточно простыми и комфортными для власти правилами ее модификации (мягкая конституция). С 1789 по 1958 годы во Франции в гораздо более жестких условиях сменилось 15 основных конституционных документов. В Германии за 80 лет (1871–1949) сменилось три конституции. В Греции с 1822 по 1973 годы было более десяти конституций. Шесть из них приходятся на XIX век и семь на XX. В истории Испании начиная с 1812 года действовало семь конституций.

Сложилась ли за это время конституционная традиция в России? Да, конечно. Но это, скорее, не правовая традиция, а привычка к советской форме правления. Надо понимать, что советская республика — это не президентская и не парламентская форма. Это особая разновидность социалистической республики, где власть принадлежит не народу, а Советам и все остальные государственные органы производны от Советов, подконтрольны и подотчетны им. Принцип разделения властей считался буржуазным пережитком. При этом депутаты Советов не являлись профессиональными парламентариями, а совмещали депутатство со своей основной работой. Утопия о Советах как работающих корпорациях в том и состоит, что депутаты одновременно «законодательствуют», и одновременно проводят решения Советов в жизнь в своих трудовых коллективах. Советские граждане в эту формулу не вдумывались, но представление о форме правления как о приоритете советских органов над всеми остальными при руководящей роли партии устоялось. Равно как устоялось представление о законности как о принципе «принято — извольте исполнять». Это было намного проще, чем задумываться о сложных смыслах терминов «верховенство права» и «правовое государство». Такую привычку нельзя всерьез называть конституционной традицией. Но именно она породила основные конфликты и кризисы первых постсоветских лет и отразилась на процессах подготовки и принятия новой конституции.

Сложилась ли в Советском Союзе конституционная культура? Однозначно нет. Конституционная культура — это глубокое понимание конституции и практика защиты конституционных прав. Ни того, ни другого в СССР не было. В фильме Стивена Спилберга «Шпионский мост» есть фраза, произнесенная американским адвокатом Джеймсом Донованом: «Вы немец, я ирландец. Что делает нас американцами? Свод правил, который называется Конституция». Американская идентичность действительно основана на Конституции, которая объединяет людей, несмотря на их происхождение, в единую нацию. В отличие от россиян американцы считают свою Конституцию частью религии. Показательно, что на «митинге гласности» в день советской конституции 5 декабря 1965 года⁴⁶ на Пушкинской площади в Москве, основным требованием которого было предание гласности суда над Андреем Синявским и Юлием Даниэлем. Звучал лозунг «Уважайте Советскую Конституцию!». Заметьте, не «нашу», а «Советскую». Конституция была атрибутом власти и частью пропаганды. Людям было либо вообще на нее наплевать, либо они не считали ее своей. И соблюдения конституции требовали не от себя, а именно от тех, чьей они считали эту конституцию⁴⁷.

Еще один очень важный вопрос — вписывался ли в советскую модель институт президентства? Тоже однозначно нет. Еще когда готовился проект Конституции СССР в 1936 году, в конституционную комиссию поступали предложения о введении поста президента. Выступая на Чрезвычайном VIII Всесоюзном съезде Советов с докладом «О проекте Конституции Союза ССР», Сталин это предложение отверг. Он сказал, что «дополнение неправильно, ибо оно не соответствует духу нашей Конституции. По системе нашей Конституции в СССР не должно быть единоличного президента, избираемого всем населением, наравне с Верховным Советом, и могущего противопоставлять себя Верховному Совету. Президент в СССР — коллегиальный, это Президиум Верховного Совета». Такая система — гарантия от «нежелательных случайностей».

На самом деле Сталин был прав. Сочетание советской коллегиальной формы правления с единоличным президентом невозможно и должно неминуемо привести к столкновению между ними. Что в итоге и произошло спустя 45 лет. Чтобы представительные органы и президент могли работать вместе, должна была быть другая республика, другие органы и другая система их взаимодействия. После введения поста Президента СССР, целью которого было снижение зависимости лично Михаила Горбачева от КПСС, все союзные республики немедленно сделали то же самое. Должность президента РСФСР была введена референдумом 17 марта и конституирована 24 мая 1991 года. В итоге, когда начали разрабатывать российскую конституцию, в течение 1991–1993 годов шла борьба за различные конституционные модели: с сильным президентом и слабым парламентом; с сильным парламентом и слабым президентом; с не слабым президентом, но в сочетании с достаточно влиятельным парламентом⁴⁸.

Подготовка и принятие Конституции 1993 года#

16 июня 1990 года Съездом народных депутатов РСФСР было принято постановление об образовании Конституционной комиссии для разработки новой Конституции. Председателем комиссии стал Борис Ельцин (тогда еще не президент). К концу 1990 — началу 1991 года первый вариант проекта был готов, но рабочая группа разделилась примерно пополам по вопросу о форме правления. Одни поддерживали вариант с президентской республикой по образцу США, где все правительство формировал бы президент — глава исполнительной власти и где исключались бы вотумы недоверия правительству со стороны парламента. Другие были за то, чтобы главную роль при назначении правительства играло парламентское большинство (ответственное правительство)⁴⁹.

Существует мнение (Владимир Гельман, Григорий Голосов)⁵⁰, что в 1991 году имел место умышленный отказ от принятия новой конституции и проведения новых парламентских выборов. Но это не соответствует действительности. Была ли у Ельцина в 1991–1992 годах реальная возможность принять конституцию и провести выборы? Вряд ли. Во-первых, до определенного времени он был сильно зависим от Съезда и не мог с ним конфликтовать. Он, например, не мог предложить народным депутатам переизбрать самих себя — сложить полномочия и назначить новые выборы. Сам же он не имел полномочий ни референдум назначить, ни закон о собственных выборах принять. Да и после выборов, даже став президентом, он не мог принять конституцию и закон о выборах. Кстати, в апреле 1992 года VI Съезд народных депутатов одобрил общую концепцию и основные положения проекта Конституции. И этот проект Ельциным был поддержан. То есть никакого отказа от принятия Конституции не было. Новая российская Конституция готовилась еще в недрах существующего СССР.

Во-вторых, нормальные конституции не делаются «на коленке». Новые выборы в новые органы тоже нельзя проводить по старым правилам. На разработку конституций и избирательных правил нужно время. Хороший тщательно подготовленный закон вполне можно приравнять к серьезному научному открытию. Такие документы не просто долго и продуктивно работают, но и остаются в истории как образец для потомков (Германское гражданское уложение 1896 года или Французский гражданский кодекс — Кодекс Наполеона 1804 года). Если они готовятся в условиях конструктивного согласия внутри ветвей власти на достижение результата высокого уровня, когда можно не спешить и спокойно совершенствовать конституционный проект. Так, например, поступила Украина, работая над своей первой постсоветской Конституцией целых пять лет⁵¹. Но такой конструктивной обстановки в России не было.

С апреля 1992 года (VI Съезд народных депутатов РСФСР) началась жесткая конфронтация Президента со Съездом⁵². Предыдущий (V Съезд) наделил его дополнительными полномочиями для проведения экономической реформы на один год⁵³. Обострение экономического кризиса ставило перед Президентом экстренную задачу уничтожения третьей ленинской утопии «Россия — единая фабрика». Необходимо было переводить экономику на рыночные рельсы. Такие переходы всегда болезненны и обычно не вызывают энтузиазма избирателей. Поэтому VII Съезд в декабре 1992 года не только не утвердил предлагаемого президентом председателя Правительства, он отобрал у него эти дополнительные полномочия. Съезд принял серию поправок в Конституцию, которые позволяли съезду решать любой вопрос, отнесенный к компетенции РФ, приостанавливать решения президента и правительства и осуществлять другие контрольные функции. А дальше все пошло ровно по сценарию, предсказанному Сталиным еще в 1936 году. Всенародно избранный президентом Борис Ельцин вступил в жесткое противостояние с Советами, окончившееся не только их упразднением, но расстрелом из танков прямой наводкой.

Теперь президенту новая Конституция нужна была как никогда. И он решил дорабатывать ее без Съезда. В Указе от 12 мая 1993 года «О мерах по завершению подготовки новой Конституции РФ» было сказано: «Преодоление конституционного кризиса и осуществление демократических реформ возможно только путем скорейшего принятия российской Конституции». И все же до осени 1993 года он сохранил за собой место председателя конституционной комиссии, хотя пленарные заседания проводил Руслан Хасбулатов. В мае 1993 года президент опубликовал свой проект Основного Закона — довольно скороспелый, хотя и сохранявший основное содержание и структуру проекта конституционной комиссии. В июне 1993 года Ельцин созвал конституционное совещание, а Верховный Совет РФ в ответ сформировал комитет по конституционному законодательству. Работа конституционного совещания продолжалась до начала июля, а 12 июля 1993 года проект Конституции был одобрен президентом РФ. Примерно в те же дни свой (обновленный) вариант представила и конституционная комиссия.

В условиях противостояния проект Конституционной комиссии, который исходил из сохранения элементов советской системы власти, не мог быть предметом политического компромисса. Впрочем, к 1992 году появился целый ряд альтернативных конституционных проектов, среди которых наиболее яркими и профессиональными стали проекты «Алексеева-Собчака» и так называемый проект «Вариант „ноль"» рабочей группы под руководством Сергея Шахрая. По своей сущности эти проекты были совершенно разными: конституция честолюбия — коммунисты и Съезд; конституция страха + конституция недоверия — Собчак-Алексеев; конституция страха + конституция сделок — группа Шахрая. Совмещенный проект Собчака-Алексеева и группы Шахрая в итоге был переименован в «проект Алексеева-Шахрая» и стал основным президентским проектом.

Предельно обострившаяся конфронтация между законодательной и исполнительной властями породила в стране тяжелый конституционный кризис. Это было второе за одно столетие двоевластие. Но если в начале века Советы победили буржуазное правительство, то сейчас ситуация была противоположной. Президентскими указами были распущены все Советы, приостановлена деятельность Конституционного суда, а потом расстреляно и захвачено здание Верховного Совета, пролита кровь. В условиях действия чрезвычайного положения в столице опять-таки президентским указом был назначен конституционный референдум, проведенный по отличавшимся от установленных законом правилам. Фактически осенью 1993 года президентом страны был осуществлен конституционный переворот⁵⁴, или конституционная революция. Референдум был назначен на 12 декабря 1993 г. одновременно с выборами депутатов в новый парламент. Официально было объявлено, что проект Конституции набрал 58,4 % голосов. 25 декабря Конституция была опубликована в «Российской газете», после чего вступила в законную силу.

В том, что Ельцин рискнул поступить таким образом в 1993 году — одновременно провести референдум по Конституции и выборы в новый парламент, предусмотренный еще не принятой Конституцией, — был огромный риск и известная доля политического авантюризма. Если сравнивать два главных поворотных момента в истории нашей страны прошлого века, то, наверное, у нас могут быть ровно такие же претензии к временному правительству, которое, объявив в феврале 1917 года Россию республикой, девять месяцев собирало Учредительное собрание и готовило проект Конституции. Россия 1917 года ровно так же была не готова к мгновенному принятию новой Конституции, как и Россия 1991-го. Ельцин же, наоборот, форсировал, а не затягивал принятие Конституции. Другой вопрос, что в 1991 году, в отличие от 1917-го, уже был избран и действовал представительный орган, имевший учредительные полномочия. Этот орган был советским по форме, но совершенно иным по содержанию и целеполаганиям. И именно этот орган вместе с президентом разрабатывал Конституцию. Главный вопрос демократии всегда и везде — это вопрос процедур и достижения консенсуса, а не противостояния и политической склоки. Да, демократические решения принимаются дольше и сложнее, нежели авторитарные. Но в этом и состоит их основное преимущество — достижение согласия. И именно в этой точке Россия 90-х не удержалась в рамках демократических стандартов. Персональные авторитарные наклонности, вкупе с советскими стереотипами единоличного главы государства и неумением парламентариев договариваться, подорвали демократический процесс.

История не терпит сослагательного наклонения. Тем не менее, оценивая любые исторические события, люди всегда задают себе вопрос, «что было бы, если?..». Поэтому в свете современного конституционного кризиса хочется представить, каким могло бы быть альтернативное развитие нашей конституционной истории, если события развивались бы иначе, если бы Съезд народных депутатов РСФСР и президент договорились. Получили бы мы тогда такую или похожую Конституцию? Думается, рано или поздно, но получили бы. Только гораздо лучше проработанную и в гораздо большей степени согласованную внутри общества. Да, конечно, это не случилось бы мгновенно. Да, конечно, не обошлось бы без конкуренции проектов, без жестких парламентских, общественных и научных дебатов. Да, коммунисты могли бы задержать этот процесс на некоторое время. Но в любом случае Конституция была бы принята, и такой путь был бы позитивнее.

К сожалению, подобное развитие событий было маловероятным. Трудно представить, что сильный и уверенный в себе Съезд, избранный на свободных альтернативных выборах, провозгласивший независимость России, сам готовящий конституционную реформу и поддержанный большинством (62 из 89) регионов по вопросу о президентском Указе № 1400 о прекращении действия конституции и роспуске Советов всех уровней, пошел бы на уступки. Так же трудно представить, что первый Президент России, который все время требовал у Съезда дополнительных полномочий, ни в чем не хотел согласовывать свои действия с представительным органом власти, бесконечно творил «указное право» и не терпел критики, сдержал бы свои амбиции. Могли ли они договориться? Вряд ли. Они не хотели договариваться, и каждый считал себя вправе быть недоговороспособным, несмотря на отчаянные усилия группы переговорщиков, пытавшейся в обострившемся до крайности противостоянии их примирить и предлагавшей нулевой вариант.

Но в итоге случилось так, как случилось: страна попала в ловушку созданного прецедента принятия либерально-демократической Конституции жестким способом сверху. Это тот специальный российский путь, который нам исторически достался и который через четверть века привел к другому конституционному кризису, но уже в совсем иных обстоятельствах. Финалом этого кризиса стали поправки к Конституции 2020 года, нарушающие все основополагающие конституционные принципы и смыслы и внесенные с нарушениями конституционных процедур⁵⁵. Эти поправки должны быть, безусловно, аннулированы, а будущие конституционные реформы должны базироваться на «допоправочной» редакции Основного Закона.

Вот образная и очень емкая характеристика Конституционных поправок и трансформаций, написанная Екатериной Мишиной 12 декабря 2025 года: «Сегодня, 12 декабря, мы вспоминаем тебя, дорогая Конституция, и думаем о том, что с тобой сотворили. Один мой наблюдательный друг написал, что Путин сделал тебе пластическую операцию, не дотянувшись при этом до лица и расписав тебя блатными татуировками. На мой взгляд, до лица как раз дотянулись, и результат примерно как у Донателлы Версаче: получился ужас, сквозь который не просматриваются изначальные черты. Все то, что следовало бы убрать или улучшить, оставили в неприкосновенности — взять хотя бы ч. 3 ст. 80 об определении президентом основ внутренней и внешней политики страны. Не статья, а мечта постсоветского автократа — недаром ее воспроизвели в своих конституциях многие страны, некогда входившие в состав СССР. Среди поправок 2020 года нет ни одной, которая была бы действительно необходима. Зато премного таких, которые откровенно нарушают положения неизменяемых глав 1 и 2 Конституции. Официально изъять из текста Конституции некоторые из основ конституционного строя пока не рискнули, хотя предложения убрать и запрет на установление государственной идеологии, и примат международного права уже неоднократно поступали. Зато внесли такие изменения в другие главы, которые вопиюще противоречат ряду норм из двух неизменяемых глав. Итогом стало неизгладимое обезображение текста Основного закона, по которому страна будет жить дальше. А конституция как символ теперь навсегда отделена от Конституции как текста. Ее уже лет десять как начали использовать в качестве фетиша, игнорируя ее реальное содержание. Все это очень напоминало сцену из замечательного фильма «Тот самый Мюнхгаузен», в которой родной город барона готовился отметить годовщину со дня его смерти. Появление живого Мюнхгаузена внесло смятение, кульминацией которого стала гениальная фраза: «Завтра годовщина твоей смерти. Ты что, хочешь испортить нам праздник?»

Сам по себе Мюнхгаузен, в особенности внезапно воскресший, никому не был нужен и никого не интересовал. Он нужен был как фетиш, как символ, но не как реально существующий человек. Нечто похожее стало происходить с российской Конституцией, когда в октябре 2010 года в статье «Предел уступчивости» председатель Конституционного суда Валерий Зорькин открыто предложил использовать Конституцию как защитный механизм от решений ЕСПЧ: «когда те или иные решения Страсбургского суда сомнительны с точки зрения сути самой Европейской конвенции о правах человека и тем более прямым образом затрагивают национальный суверенитет, основополагающие конституционные принципы, Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений. Именно через призму Конституции должна решаться и проблема соотношения постановлений КС и ЕСПЧ. Если нам навязывают внешнее „дирижирование" правовой ситуацией в стране, игнорируя историческую, культурную, социальную ситуацию, то таких „дирижеров" надо поправлять. Иногда самым решительным образом». Спустя 10 лет предложение председателя КС обрело конституционное закрепление. Отныне в силу ст. 79 Конституция может быть использована в качестве мухобойки, которой российское руководство будет отмахиваться от международных обязательств Российской Федерации.

В изначальной редакции Конституция была ориентирована на преодоление последствий «железного занавеса», изоляционизма и на интеграцию России в международное сообщество, она ориентировала страну на вход. После принятия поправок страна построилась на выход из международного сообщества. С руками за спиной. А потом начала выходить — но уже в соответствии с изуродованным Основным законом страны».

Процесс создания всегда оставляет следы на созданном объекте. Так на черепе человека, появившегося на свет, могут остаться следы щипцов⁵⁶. У конституций тоже могут быть родовые травмы, которые оставляют в обществах плохо заживающие исторические шрамы. Процесс принятия Конституции России был настолько драматичен и травматичен для россиян, особенно после того, как танковый расстрел парламента прямой наводкой транслировался по всем федеральным телеканалам, что это не могло не наложить отпечаток на отношение к Конституции.

Нет сомнения, что смена Конституции в тот период была безусловной необходимостью. Приход Ельцина к власти на широкой демократической волне свободных выборов и гласности, в условиях снятия «железного занавеса», открытия границ и начала свободного обмена безусловно предполагал принятие нового Основного Закона страны, приведение конституционного регулирования в соответствие со всеми достигнутыми человечеством базовыми философскими и политико-правовыми ценностями мировой государственности. Но именно эти же ценности ни в какой мере не предполагали смены Конституции советско-партийными методами «жесткой руки». В результате общество получило тяжелую эмоционально-психологическую травму.

К сожалению, у действующей Конституции России есть и другие «родовые травмы» юридического и содержательного характера, которые серьезно повлияли не только на ее ощущаемую легитимность, но и на ее будущее.

Травма первая. Недостаточная легитимность. Референдум#

Президент не имел права назначать референдум. Право принятия решения о проведении референдума принадлежало Съезду народных депутатов РСФСР, а в период между съездами — Верховному Совету РСФСР. Понятно, что в условиях октября 1993 года выполнение этой нормы было невозможно. Однако Закон «О референдуме РСФСР» (ст. 10) предусматривал еще один вариант назначения референдума по инициативе граждан, причем в случае реализации такой инициативы назначение референдума являлось обязательным. Но и эта возможность не была использована. Президент назначил референдум по проекту Конституции единолично⁵⁷. То, что Президент не имел права назначать референдум, было известно всем, поскольку в ходе его противостояния со Съездом этот вопрос многократно публично обсуждался.

Текст проекта Конституции, вынесенной на референдум указом от 15 октября, был опубликован для всеобщего ознакомления только 10 ноября и фактически не прошел даже самой элементарной общественной юридической экспертизы и обсуждения⁵⁸. На это просто не было времени. Между опубликованием текста и назначенным голосованием оставался всего лишь месяц и два дня.

Референдум был проведен с грубыми нарушениями положений Закона «О референдуме РСФСР» от 16 октября 1990 года⁵⁹. Приложением к президентскому указу о вынесении текста проекта новой Конституции на всенародное голосование являлись специальные «одноразовые» правила для проведения данного конкретного референдума⁶⁰. Эти правила отличались от закона порядком подсчета голосов и подведения итогов референдума, то есть представляли собой электоральную манипуляцию.

Во-первых, Закон четко устанавливал (ч. 3 ст. 35), что при проведении референдума по вопросам принятия, внесения изменений и дополнений в Конституцию РСФСР решения считаются принятыми, если за них проголосовали более половины граждан, внесенных в списки для участия в референдуме. По президентским же правилам (п. «и» ст. 22) Конституция считается принятой, если за нее проголосовали 50 процентов избирателей, принявших участие в голосовании. Как видим, даже при самой минимальной активности избирателей, между 50 % + 1 голос (от внесенных в списки) и 25 % + 1 голос (от принявших участие в голосовании) разница огромная. И это понимали все, поскольку на референдуме, проведенном весной того же года (25 апреля) по первым двум вопросам, не носящим конституционного (и вообще какого-либо юридического характера), были приняты положительные решения, так как подсчет производился «большинством принявших участие в голосовании», а по третьему и четвертому вопросам, изменявшим по сути своей Конституцию, решения приняты не были, поскольку, в соответствии с Законом, за них проголосовало менее половины граждан, имеющих право на участие в референдуме.

Во-вторых, в случае признания результатов референдума по какому-либо округу недействительными Закон предусматривал возможность проведения повторного голосования (ст. 36). Норма же президентского Положения, касающаяся недействительности результатов референдума (п. «и» ст.22), такой возможности не предусматривала.

По президентским правилам декабрьский референдум 1993 года признавался состоявшимся, если в нем приняли участие более 50 процентов зарегистрированных избирателей по всей России без учета голосования в отдельных регионах. Возможности оспорить результаты по субъектам федерации предусмотрено не было. Но даже в маленькой Швейцарской Конфедерации любые изменения федеральной Конституции вступают в силу только тогда, когда они одобрены не только большинством швейцарских граждан, принявших участие в голосовании, но и большинством кантонов (двойное большинство). Причем голосом кантона считается результат народного голосования в этом кантоне⁶¹. По аналогичным правилам проводился референдум СССР 17 марта 1991 года о сохранении Союза ССР. В постановлении Съезда народных депутатов СССР было сказано: «Провести референдум СССР для решения вопроса о сохранении обновленного Союза как федерации равноправных суверенных Советских Социалистических Республик с учетом результатов голосования по каждой республике в отдельности»⁶².

То есть данные о том, состоялся ли референдум в целом, и о результатах голосования за конституционный проект по правилам Закона и по президентским правилам должны были различаться. Так и получилось. По опубликованным данным, за Конституцию было подано 58,43 % голосов. Однако даже эта цифра претерпевает ряд изменений в зависимости от порядка ее выведения: результат, полученный при подсчете «от бюллетеней, обнаруженных в ящиках», равен 57,05 %, а от «выданных бюллетеней» — уже 56,60 %. Если бы Центризбирком руководствовался Законом о референдуме, то Конституция набрала бы всего лишь 31 % голосов «за»⁶³. Но и это еще не все. В целом ряде регионов референдум вообще не состоялся. Таких регионов было 22. В результате, если вычесть эти регионы из общего голосования, то референдум не состоялся в целом по стране. Вместо зафиксированного Центральной избирательной комиссией числа выданных бюллетеней — 58 187 755 — выходит совсем другая цифра — 46 454 847, что составляет менее 50 % от общего списочного числа избирателей (106 170 835).

Если же посчитать результаты голосования без учета этих регионов, то Конституция «набрала» всего 23 % от общего списочного числа избирателей⁶⁴. Даже те, кто не вникал в тонкости электоральной инженерии, видели и чувствовали лукавство с определением результатов. И это существенно отразилось на ощущаемой легитимности Конституции.

Травма вторая. Правка проекта после конституционного совещания#

После устранения с политической сцены Съезда и Верховного Совета (расстрел парламента), а также временно и Конституционного суда, проект, проголосованный Конституционным совещанием, стал стремительно меняться. Над ним работала так называемая согласительная комиссия под руководством Сергея Филатова, в которую вошли Юрий Лужков, Борис Золотухин, Анатолий Собчак, Сергей Шахрай, Михаил Митюков, Борис Топорнин и др., затем он был передан президенту.

При этом, как сообщает Олег Румянцев, «до 8 ноября текст проекта Конституции РФ продолжали править в администрации президента. Внесение изменений осуществлялось группой приближенных к президенту лиц, куда входили Сергей Филатов, Сергей Шахрай, Александр Котенков, Анатолий Слива, Руслан Орехов и др. В результате этой правки в октябре–ноябре 1993 г. более шестидесяти статей подверглись изменениям.

По оценке Виктора Шейниса, на всей октябрьской-ноябрьской правке проекта, одобренного Конституционным совещанием 12 июля 1993 г., «лежала печать октябрьской победы», а доработка тех вопросов, которые касались соотношения власти президента и парламента, «уводила в обратную от компромисса сторону». Проект, который в ноябре 1993 г. лег на стол президента для окончательного утверждения, кратно усилил его полномочия, фактически перечеркнув те корректировки, которые были внесены летом, республики лишились статуса «суверенных», изменились положения, связанные с формированием Совета Федерации.

Последняя правка проекта, который позднее был вынесен на всенародное голосование, принадлежала лично Борису Ельцину. Сергей Филатов вспоминал: «…8 ноября я представил готовый проект Конституции президенту. Войдя в кабинет, с некоторым удивлением увидел там за большим столом Виктора Илюшина и Юрия Батурина. Положил перед Борисом Николаевичем проект… „Борис Николаевич, проект готов, и его можно отдавать в печать". Президент молча вытащил из кармана авторучку, откуда-то достал листочек и стал, заглядывая в этот листочек, вносить свои правки в проект Конституции. Президент внес пятнадцать различных поправок, и было понятно, что их подготовил Юрий Батурин. Закончив, президент в конце текста расписался и поставил дату и время: „8 ноября 15 ч. 15 мин. 1993 г.", а в начале под словом „Проект", написал: „На референдум 12 декабря 1993 г."»⁶⁵.

Я не буду вдаваться в процедурные правила подготовки конституционного проекта. Ибо никакой процедуры в этом случае не существовало. Как и одноразовые правила проведения референдума, само конституционное совещание тоже было одноразовым органом, произвольно сформированным президентом. Из всего Указа № 718 «О созыве Конституционного совещания и завершении подготовки проекта Конституции Российской Федерации» от 20 мая 1993 года по процедурным вопросам можно выделить одну норму: «Текст конституции, подготовленный Конституционным совещанием, представляется Президенту». И все. Дальше делай с этим проектом все, что угодно. Но зачем тогда было созывать совещание? Очевидно, чтобы проект не выглядел кулуарно подготовленным, чтобы к нему было больше доверия, чтобы был достигнут общественный консенсус в условиях жесткого кризиса. Но именно кулуарной правкой, о которой всем очень быстро стало известно, это доверие и легитимность были подорваны. Это было нечестно, некрасиво и недобросовестно. Тем более, что достигнутый компромисс был этими правками полностью перечеркнут. Но и это не самое главное. Главное в том, что именно эти правки привели нас через четверть века к тому состоянию, в котором мы оказались сегодня. И это является еще одной содержательной родовой травмой Конституции.

Президент и его администрация решили, что конституция — это игрушка в их руках, что они могут любым способом монтировать ее под себя и под сиюминутную ситуацию. Они не удосужились подумать, что конституция — это надолго, что после Ельцина может прийти другой президент с другими амбициями и взглядами на власть. Хорошей иллюстрацией того, чем все это обернулось, является особенное высказывание весьма специфического человека⁶⁶: «В России не президент — институт конституции, а сама конституция — функция и институт даже не президента, а Владимира Путина. Автор превращения конституционного текста 1993 года в действующую Конституцию — не Ельцин, не фиктивный и несостоявшийся референдум 1993 года, а Путин. И, собственно, он и его авторитет и есть и Конституция, и высший институт государственной власти в России». И ведь не поспоришь. Именно те самые правки впоследствии позволили Путину превратить еще слабую российскую демократию сначала в автократию, а потом в диктатуру. И развязать войну. С помощью конституции, которая стала его инструментом.

Травма третья. Конституционная двойственность (внутренняя коллизия Конституции)#

Виктор Шейнис весьма политкорректно высказался относительно того, что стало с конституционным проектом после его основательной переработки в администрации президента и лично президентом: доработка тех вопросов, которые касались соотношения власти президента и парламента, «уводила в обратную от компромисса сторону». В результате Конституция стала внутренне коллизионной (противоречивой), какой конституция по определению быть не может. Это ее самая тяжелая врожденная патология. В чем эта патология состоит?

Если посмотреть на все современные конституции, то в них, как правило, заложены два основных блока регулирования: права человека и система власти. И в российской конституции так же. Права человека в ней неотделимы от основ конституционного строя и автоматически вытекают из этих основ. Скорее, даже так — основы конституционного строя сформулированы таким образом, чтобы создать условия для обеспечения прав человека. Эти две важнейшие главы были задуманы и исполнены авторами как сердцевина конституции, на которой должно быть построено все остальное, вся система власти. Помните ту самую не очень хорошо сформулированную и самую важную 18 статью о том, что является смыслом и содержанием законов, смыслом и содержанием деятельности органов власти? Опять-таки права и свободы человека. То есть власть должна быть жестко ограничена не только в своей повседневной деятельности, но и в целях и задачах этой деятельности, она не имеет права на тиранию и произвол. Но такое возможно только в том случае, когда она находится под контролем. Когда разные ветви власти способны друг друга дополнять, уравновешивать и проверять, когда суд является добросовестным арбитром в спорах между государством и иными субъектами, когда у общества есть механизмы контроля за государством, когда СМИ могут свободно обсуждать любые проблемы. В этом и есть функция конституции как клетки для государства. Функция той самой крепкой веревки, которой Одиссей привязал себя к мачте. Это должно было быть добровольное самоограничение при условии добросовестности всех акторов. Отсюда следует, что все остальные главы конституции должны были быть построены именно таким образом, чтобы создать самоограничивающуюся государственную систему. То, что было переписано после Конституционного совещания, эту конструкцию сломало.

Президент, выведенный за пределы системы разделения властей и имеющий огромные полномочия по отношению к каждой из ветвей власти, — это потенциально бесконтрольный тиран, имеющий все рычаги и инструменты для произвола. У него есть право законодательной инициативы и отлагательного вето, он может распустить парламент. Он практически полностью формирует правительство, может председательствовать на его заседаниях и принимать любые решения в отношении актов правительства. Он назначает всех судей судов общей юрисдикции, всех председателей судов и отбирает кандидатуры судей Верховного и Конституционного судов. То есть все ветви власти находятся в зависимости от президента, а он не подконтролен никому. С ним самим никто ничего сделать не может. Процедура отрешения его от должности такова, что реализовать ее практически невозможно. Такая форма правления по определению не является республиканской. Это не президентская республика. Это выборная дуалистическая монархия, прецедентно усиленная институтом престолопреемства, когда Ельцин объявил Путина своим преемником, со всеми вытекающими из этой формы последствиями. И последствия эти не заставили себя долго ждать. Уже к 2008 году специалисты насчитали около 400 дополнительных внеконституционных полномочий президента, введенных для него самыми разными нормативными актами⁶⁷. Сейчас таких полномочий намного больше. Их уже даже трудно посчитать. Глава российского государства по сравнению с лидерами стран с традиционно демократическими режимами имеет совершенно иное политико-правовое лицо. Это облик типичного вождя (по французской терминологии — «монархического президента»), дарующего права и свободы гражданам и имитирующего немногие оставшиеся в условиях российской действительности атрибуты республиканской формы правления⁶⁸.

Что в итоге получилось? Конституция состоит из двух несовместимых частей, одна из которых способна полностью заблокировать реализацию другой. Блок об основах конституционного строя и о правах человека принципиально не монтируется с блоком о системе власти. Кулуарная президентская правка конституционного проекта практически не затронула первый блок — администрацию президента он не волновал. Эта часть, оставшаяся нетронутой, выполнена по самым высоким демократическим стандартам и с потрясающим юридическим мастерством.

В целом технико-юридическая конструкция Конституции сделана блестяще. Мы позже еще поговорим об этой конструкции, потому что она важна для будущего. Анатолий Ковлер, который 14 лет (1998–2012 гг.) был судьей ЕСПЧ от России, характеризует эту часть так: «Конституция Российской Федерации 1993 года — пример творческого применения сравнительного метода в конституционном праве. При подготовке текста Конституции в сложных условиях острой политической борьбы учитывались как принципы и нормы международного права, в частности, положения Всеобщей декларации прав человека и Европейской конвенции по правам человека, так и опыт других стран, принимавших конституции в сложные моменты своей истории. Что касается прав и свобод человека, участники Конституционного совещания 1993 г. использовали метод отрицания практики советского периода»⁶⁹.

По задумке это должна была быть конституция свободы как сочетание рациональной производной конституции страхов + конституции недоверия, а получилась конституция страхов⁷⁰ + конституция сделки, только сделка оказалась такой плохой, что в ней априори был заложен потенциал превращения ее из конституции свободы в конституцию несвободы. Эта сделка позволяла нейтрализовать весь рациональный демократический потенциал проекта. Не помогла ни специально задуманная авторами двухуровневая юридическая сила, ни усложненный порядок изменения и дополнения 1, 2 и 9 глав Конституции. Считалось, что потенциальный желающий узурпировать власть не сможет «дотянуться» до несменяемых глав, а изменяемые главы не смогут противоречить несменяемым.

Но он и не стал до них дотягиваться. Он просто заблокировал их реализацию. Он не смог исковеркать несменяемую часть Конституции, но изменяемую часть трансформировал так, что несменяемая перестала работать. Что для этого было нужно? Зависимый парламент и жесткая вертикаль исполнительной власти по всей стране, потому что для корректировки изменяемых глав нужно «двойное большинство» как в Швейцарии — не только квалифицированное большинство голосов в парламенте, но и одобрение поправок более половиной субъектов федерации. Задумано — сделано. Эту задачу Путин упорно реализовывал всю первую половину своего правления и блистательно преуспел в ее решении⁷¹.

С тем, чтобы правки изменяемых глав считались не противоречащими несменяемым главам, было немного сложнее. Но и здесь Путин преуспел. Для этого ему нужен был слабый и зависимый Конституционный суд. Последовательная реформа Конституционного суда, изменение порядка назначения судей, выдавливание из судейского состава наиболее принципиальных судей-авторов конституционного текста путем введения всяческих нормативных ограничений (возрастных, дисциплинарных) сделали свое дело. Полномочный представитель Президента занял второй по размеру кабинет в здании суда. В итоге к 2014 году этот суд никаким образом и ни при каких обстоятельствах не мог признать что-либо президентское не соответствующим конституции. Наоборот, он, как дисциплинированный солдат, с огромной скоростью выполнял все приказы своего командира. На признание аннексии Крыма соответствующей Конституции ему понадобилась всего лишь одна ночь⁷². Анализируя 206 поправок к Конституции в 2020 году, Конституционный суд выдал безусловно положительное заключение спустя 2 дня после регистрации запроса. Впрочем, после расстрела парламента в 1993 году ни один президентский указ так никогда и не был признан неконституционным⁷³.

Вот мнение одного из бывших судей Конституционного суда, хорошо иллюстрирующее общий настрой этого, ставшего весьма специфическим органа охраны конституции: «Сетовать на обстоятельства истории есть то же самое, что быть в обиде на природу за климат или время за его неумолимость. Объективные условия становления и развития отечественной государственности и обусловленная ими социокультурная среда предопределили постоянное усиление власти, которая на известном этапе нашей истории стала едва ли не единственным движителем всей системы. В течение столетий для нашей страны было характерно слияние государства с носителем власти, как бы он ни назывался, и воплощение в нем: если власть зачастую и не произвольна, то во всяком случае она ничем не ограничена, кроме ее собственных представлений об интересах государства и выгоде его подданных, судить о которой дано только ему. Именно это сыграло столь значительную роль в утверждении начал власти, единственно способной сплотить малочисленный народ, населяющий огромные пространства, в единое государство»⁷⁴. Вряд ли к этому можно что-то добавить.

Дефекты Конституции#

Дефекты — это естественные родовые травмы практически всех конституций, как, впрочем, и всех законов. Не бывает идеальных текстов без дефектов. Ни один человек не может предусмотреть великого множества ситуаций, с которыми сталкивает жизнь правовые нормы. Сегодня, по прошествии 30 лет, большинство дефектов действующей российской Конституции мы уже вычислили, поскольку практика конституционного правоприменения нам их показала. И это хорошо, поскольку позволяет их исправить и не допустить в будущем.

Например, один некорректно употребленный термин (формирование Совета Федерации) в ч. 2 ст. 95 вызвал к жизни непростой политико-правовой конфликт между Президентом и Государственной Думой. Как известно, формирование государственных органов возможно всего тремя способами — путем назначения, путем избрания или путем вхождения по должности. В результате при подготовке закона о порядке формирования Совета Федерации парламент и президент понимали этот термин каждый по-своему, и им довольно долго пришлось вести жесткий переговорный процесс для достижения компромиссного решения. Конфликт этот до сих пор не разрешен до конца, а способ формирования Совета Федерации не является оптимальным, не приводит к эффективной работе палаты и подвергается жесткой критике.

Слово «подряд» при определении количества сроков, на которые одно и то же лицо может избираться Президентом, — еще один явный дефект Конституции, породивший неоднократные злоупотребления властью.

Или несоответствие между частями 2 и 3 статьи 5 Конституции, где сначала устанавливается различный статус субъектов федерации, а затем провозглашается принцип их равноправия. Ирина Умнова определяет Конституцию «как документ политического компромисса, в котором существует ряд концептуальных противоречий, содержащих источник перманентной конфликтности»⁷⁵.

Часть дефектов исправлена Конституционным судом в процессе толкования Конституции. Хотя неочевидно, что все эти толкования соответствуют замыслам авторов конституционного текста. Никому и в голову не могло прийти, что кому-то может быть непонятна норма о «большинстве голосов от общей численности депутатов Государственной Думы» и что эта норма может быть весьма своеобразно интерпретирована (дело о «мертвых душах»).

Некоторые дефекты, не слишком заметные изначально, проявились лишь по мере укрепления авторитарного правления. Их нужно осмыслить, чтобы понять, как исправить. О чем речь? В Конституции довольно много бланкетных норм (норм, которые не содержат полного правила поведения, а делают отсылку к законам). В результате происходит подмена конституционных положений. Это, например, касается гражданства (ст. 62), выборов (ст. 81 и 96), предоставления гражданам информации (ст. 24), проникновения в жилище (ст. 25), присяжных (ст. 47). Понятно, что авторы Конституции исходили из презумпции, что в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55). Но у этой презумпции недостаточно механизмов исправления ситуации, если таковые законы принимаются. В итоге выборы превратились в электоральные мероприятия, из гражданства можно спокойно выгонять, информацию не выдавать, цензуру вводить, мирные собрания запрещать, в жилище проникать, составы преступлений, по которым присяжные принимают решения, ограничивать. Или норма о том, что граждане России имеют право быть избранными в органы государственной власти и в органы местного самоуправления (ч. 2 ст. 32). Сегодня в России около 9 миллионов граждан неконституционно лишены пассивного избирательного права по самым разным основаниям (при наличии неснятой или непогашенной судимости за тяжкие и особо тяжкие преступления, второго гражданства или вида на жительство за пределами России, признанные иноагентами или причастными к деятельности организаций, признанных экстремистскими и пр.). Это составляет примерно 8 % от общего числа избирателей. Конечно, до уровня репрессий времен диктатуры пролетариата нам еще далеко, но ситуация ухудшается с каждым днем. И ведь все по закону. И все, вроде бы, конституционно.

Здесь власть действует строго по принципу одного из самых колоритных героев Салтыкова-Щедрина, градоначальника города Глупова Василиска Семеновича Бородавкина. Этот великий человек создал уникальный документ — Устав «О нестеснении градоначальников законами». Главным предписанием этого устава было: «Ежели чувствуешь, что закон (читай — Конституция Е.Л.) полагает тебе препятствие, то, сняв оный со стола, положи под себя. И тогда все сие, сделавшись невидимым, много тебя в действии облегчит». Значит, нам надо изъять Конституцию из-под того, чем на ней сидят, и сделать в ней специальные оговорки-гарантии, чтобы такая ситуация стала невозможной.

Не хватает гарантий и во многих других случаях: в праве на благоприятную окружающую среду (ст. 42), в правах коренных малочисленных народов (ст. 69), в обеспечении нетрудоспособных родителей детьми (ст. 43), в праве на въезд-выезд (ст. 27), в запрете цензуры (ч. 5 ст. 29), в праве на объединение (ст. 30), в праве собираться мирно и без оружия (ст. 31), в местном самоуправлении (ст. 130–132). Все эти конституционные нормы должны быть скорректированы и дополнены по принципу конституции недоверия (защиты от бюрократа или автократа), поскольку жизнь показала их ущербность в условиях недобросовестного авторитарного правления. Есть много разных технико-юридических приемов, которые, используя конституционные дефекты, были применены для нейтрализации конституционных норм⁷⁶ и против которых вполне можно было бы установить защиту. То есть мы вплотную подходим к вопросу: что нам делась со всем этим конституционным багажом? Нужна ли России новая конституция и какой она должна быть?

Нужна ли России новая Конституция?#

Профессор-исследователь Финансового университета историк Яков Пляйс делает однозначный вывод: «Конституция 1993 года была итогом социального компромисса. Из антагонистической противоречивости ситуации начала 1990-х годов и ее субъективных восприятий образовались и те перекосы Основного закона, которые не дают нам покоя до сих пор. Речь идет, прежде всего, о перекосе в сторону президентской власти и власти Центра в ущерб власти регионов и муниципалитетов. России нужна новая Конституция. Несмотря на огромный объем предстоящей работы, на этот шаг, по моему мнению, надо решиться»⁷⁷. И в этом своем выводе он далеко не одинок. Каждый конституционный юбилей начиная с 1993 года высказывались подобные предложения, поскольку по поводу юбилеев конституции принято проводить всяческие научные собрания. То есть разговор об изменении конституции идет столько же лет, сколько она действует. И по мере этого действия количество оснований для такого разговора увеличивается.

Еще в 2004 г. в свет вышло издание под названием «Красная книга. Конституция Российской Федерации»⁷⁸, в которой недействующие нормы Основного Закона, а также нормы, смысл и содержание которых были существенно изменены в ходе их практического применения, выделялись жирным курсивом. Тогда это выделение охватывало около трети конституционного текста. Сейчас оно составляет более половины. Кроме того, на данный момент действуют 12 толкований Конституции, а в официальный научный лексикон введен термин «живая конституция». В 2020 году в Конституцию, считавшуюся неприкосновенной «священной коровой», было внесено 206 поправок, после чего не только специалисты, но и она сама перестала себя узнавать. В значительной степени конституция сменила свою идентичность. Конституция страха в ней сжалась как шагреневая кожа, добавилась конституция честолюбия и полностью исчезла конституция недоверия.

22 июля 2013 года 130 российских юристов (из них 18 докторов наук, 32 кандидата наук, 6 заведующих кафедрами, 30 адвокатов и 10 руководителей правозащитных НКО) подписали заявление, которое начиналось с констатации: «Мы, люди, профессионально занимающиеся правом, вынуждены констатировать: к 20-летию Конституции России конституционный строй страны находится под угрозой. Базовые положения Конституции и, прежде всего, конституционная характеристика России как правового государства, превратились, по существу, в пустые декларации»⁷⁹.

• По данным социологов (11 декабря 2018), больше половины рос­сиян уверены: права человека в России соблюдаются плохо.
• Значимость конституции в общественном восприятии снижается: сталкиваясь с нарушениями своих прав в повседневной жизни, люди видят, что чиновники ставят себя над законом.
• Конституционный суд не дает гражданам защиты их прав и свобод, так как его решения имеют лишь рекомендательный характер⁸⁰.

Вкупе со всеми остальными проблемами (родовыми травмами, дефектами, недостаточной легитимностью, сменой конституционной идентичности) напрашивается вывод — надо что-то делать. Так жить нельзя. Без Конституции уже невозможно. Основные правила нашей жизни нуждаются в серьезном обновлении. Пять лет назад, когда Путин с помощью конституции решал задачу об очередном продлении своих полномочий, Медуза подготовила хороший материал о проблемах конституции, которые накопились с учетом предшествующего политического опыта и которые необходимо решать. Вот что было ими опубликовано:

Нет защиты от монополизации власти президентом. Полномочия президента, прописанные в изначальном тексте Конституции, уже очень широки — а после поправок стали еще значительнее. Он глава исполнительной власти, который в этом качестве доминирует над законодательной (его вето на законы трудно преодолеть, в определенных ситуациях он может распустить Думу) и во многом — судебной (через назначение судей Конституционного суда). Но даже более опасно то, что при определенном уровне консолидации власти он сможет расширить собственные прерогативы еще сильнее. Яркий пример — фактическая отмена губернаторских выборов в 2004 году и передача права назначения глав регионов президенту.

Недостаточно проработан механизм взаимодействия ветвей власти. Это не очень чувствуется сейчас, когда власть консолидирована, но может стать проблемой, если повторится ситуация 1990-х, то есть противостояние президента и оппозиционного парламента. У депутатов мало возможностей влиять на исполнительную власть, но они вполне могут блокировать ее работу, последовательно отклоняя правительственные или президентские законопроекты. При этом у президента есть способ справиться с этой ситуацией — искусственно спровоцировать правительственный кризис и создать условия для роспуска Думы. Другой вариант — постоянно искать компромиссы, что в лучшем случае приведет к усилению роли парламента, в худшем (как, собственно, во многом и было в 1990-е) — к расцвету лоббизма и подковерных договоренностей.

Не гарантирована независимость судебной власти. Согласно изначальной редакции Конституции, президент назначает судей Конституционного суда по согласованию с Советом Федерации. Теперь он сможет их еще и в некоторых ситуациях увольнять. Это, безусловно, ставит главный суд страны в большую зависимость от главы государства.

Не разграничены сферы ответственности центра и регионов. Формально большой раздел Конституции посвящен тому, что находится в ведении федерального центра, а что — субъектов Федерации. В реальности уровень самостоятельности региональных властей в значительной мере зависит от конкретной политической ситуации: в 1990-е годы некоторые главы регионов были чуть ли не самостоятельными государственными лидерами, при Путине несколько лет губернаторы фактически назначались.

Недостаточно гарантий для политической оппозиции и гражданского общества. В первой и второй главах российской Конституции прописаны «политическое многообразие и многопартийность», а также «свобода деятельности общественных объединений». Практика, однако, сильно отличается от этой теории — и поскольку так происходит уже не впервые в истории России, возможно, имеет смысл прописать дополнительные права на оппозиционную деятельность»⁸¹.

То есть ответ на вопрос, нужна ли России новая конституция, однозначен: да, новая конституция России нужна. Менять или не менять? Менять. Запятую во фразе «конституция: менять нельзя оставить» можно расположить только в одном месте: после глагола «менять». Но вот насчет «нельзя оставить» есть некоторый разброс мнений. Оставить нельзя ситуацию неработающей конституции. А дальше? Исправлять старую или писать новую?

Исправлять или писать новую?#

Самое интересное, что подавляющее большинство юристов и хорошо разбирающихся в праве политологов делают однозначный вывод: исправлять старую.

Ольга Кряжкова, доцент кафедры конституционного права Российского государственного университета правосудия: «Достаточно поменять действующую, потому что основные положения действующей Конституции из неизменяемой части (главы 1, 2 и 9) — это и содержательно, и ценностно хорошо написанный конституционный текст. Все, что можно изменить с помощью поправок, нужно просто привести в соответствие с ним».

Константин Добрынин, адвокат, с 2012 по 2015 год — заместитель председателя комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству: «Прежде чем что-то менять, стоит обратить внимание на то, что потенциал действующей Конституции еще не раскрыт даже наполовину. У нас, например, совершенно не реализован механизм толкования Конституции, на которое имеет право Конституционный суд. Обращу внимание, что даже оговоренного статьей 100 совместного заседания палат парламента для заслушивания послания Конституционного суда не было ни разу, а мы бога в Конституцию запихиваем, при всем уважении к последнему. Для начала надо научиться жить и работать с тем, что есть».

Екатерина Шульман, политолог, специалист по проблемам законотворчества: «Базовая рамка действующей Конституции — то есть первые две ее главы — остается достаточно здоровой, чтобы на ее основе можно было строить более соответствующий уровню общественного развития документ. Я не думаю, что необходима новая Конституция, хотя понимаю, что на следующем этапе нашей политической эволюции это может стать символическим шагом разрыва с прошлым и переучреждения государства. Поскольку я за эволюционные пути развития, переучреждение России меня не очень вдохновляет: хотелось бы большей преемственности».

Илья Шаблинский, доктор юридических наук, член Совета по правам человека при президенте РФ с 2012 по 2019 год: «Я бы оставил действующую, но поменял содержание двух глав. Я бы оставил главы 1 и 2 (основы конституционного строя и права человека) и внес бы изменения в главы 4 и 5 (про президента и Федеральное собрание)»⁸².

Михаил Беньяш, адвокат, участник проекта «Санация права»: «Бытует мнение, что действующая конституция плохая. Но она хорошая. Мы даже не понимаем, какое наследство нам досталось. Она подарила нам рынок, свободы, презумпцию невиновности, которой нет в том проекте, который мы обсуждаем. Я не вижу нужды в тектонических изменениях — например, в передаче права собственности на землю государству. С нынешним текстом можно работать — корректировать, менять, ужесточать (например, в части полномочий прав президента, расширения прав человека). Конституция — язык программирования, на котором написан весь массив российского права. Если мы её поменяем, всё посыплется и будет куда хуже, чем в 90-е»⁸³.

Возражали против «исправлять» уже упомянутый историк Яков Пляйс, профессор политологии Григорий Голосов (чтобы обеспечить устойчивое демократическое развитие России, нужно будет после демократизации принять новую Конституцию) и судья Конституционного суда в отставке Михаил Клеандров. Он высказывает такую точку зрения: «К настоящему времени сложилась ситуация, при которой наличие серьезных недостатков в содержании положений Конституции Российской Федерации не позволяет надеяться на их исправление посредством корректировки отдельных ее статей. И главное, эти недостатки четко в настоящее время проявляются в главах 1-й и 2-й, являющихся неизменяемыми. Анализ динамики изменений и дополнений действующей Конституции Российской Федерации позволяет считать, что необходимость ее радикальной реформы создается примерно к 2025–2026 гг., и к этому времени юридическая наука должна быть готова, а предварительную работу в этом направлении нужно начинать уже сейчас»⁸⁴.

Я категорически присоединяюсь к большинству коллег. Вернее, так: я изначально настаивала и буду настаивать на том, что нам не надо писать новую конституцию, что потенциал двух первых глав, система и структура действующей российской Конституции идеально пригодны для ее восстановления и трансформации. Я лишь искала подтверждения своей уверенности и нашла их. И здесь я полностью поддерживаю Владимира Пастухова, который, утверждая, что нашу Конституцию писали филологи, все же отдал ей должное: «Будем честны, это одна из самых красивых конституций современности». Лет пятнадцать назад он же писал: «Конституция как комета несется сквозь космос правового нигилизма, неся на себе зародыши либеральных идей, готовые превратиться в новые формы жизни при благоприятных условиях»⁸⁵. И это тоже было о Конституции России 1993 года.

Я также уверена и полностью согласна с Екатериной Шульман, что эволюционные конституции лучше, чем революционные, что реставрация лучше реформации. И если реставрация возможна, то эффективнее проводить именно ее, а не сносить здание до основания. Через это мы уже проходили, и последствия налицо. Тем более что фундамент хорош. И он вполне годится как для реставрации, так и для частичной реформации в ходе реставрационных работ. Международный опыт показывает, что изменение конституции не является чем-то немыслимым. Конституции государств в мире меняются постоянно. И это нормально. Тенденция к модернизации основных законов подтверждается уже пятой редакцией Конституции Казахстана 1995 г., новой редакцией 2015 г. Конституции Армении 1995 г., десятой редакцией Конституции Швейцарии 1999 г., третьей редакцией после 2004 года Конституции Турции. Можно приводить много примеров из конституционной практики стран разных континентов. То есть конституции подвергались изменениям гораздо чаще, чем Конституция РФ 1993 года⁸⁶. 

И еще один аргумент в защиту идеи «исправлять». Он, конечно, не понравится тем, кто считает народы России темными, средневековыми и ни к какой демократической, правовой и конституционной культуре генетически непригодными. Это не так. Если в СССР действительно не было конституционной культуры и конституционной традиции, то за первые 20 лет действия нынешней Конституции она начала складываться. Об этом свидетельствует хотя бы то, что почти все годы, пока Россия находилась под юрисдикцией ЕСПЧ, она лидировала по обращениям в Европейский суд. Значит, права человека и их защита перестали быть чем-то непонятным и неведомо заморским. По данным ВЦИОМ, полученным в рамках инициативного всероссийского опроса, проведённого 3–4 декабря 2016 года, с конституцией в целом было знакомо большинство респондентов (72 %), из них 8 % хорошо знакомы, а 64 % имели общее представление о её основных положениях. И только 26 % совершенно не представляли себе её содержание. Правда, большинство респондентов не знали, что именно они являются источником власти в Российской Федерации, 55 % считали им президента РФ, лишь 19 % было известно, что народ — источник власти в России⁸⁷.

Тем не менее, рассерженные горожане отчего-то вдруг стали украшать свои мегаполисы социальной рекламой в виде цитат из Конституции⁸⁸. Отчего-то эти цитаты стали все чаще заменять собой классический трехбуквенный символ российского протеста на стенах и заборах, а в соцсетях периодически стал раздаваться призыв: «Конституцию в каждый дом». Чем сложней и чем неудобней становились правовые основы жизнедеятельности, чем «отмороженней» вела себя правоохранительная система, тем острее возникала потребность в юридической самозащите граждан, невозможной без серьезного юридического самообразования. А всякое массовое образование рано или поздно приводит к массовому прозрению.

Как могли произойти такие изменения в стране, исторически славящейся воинствующим правовым нигилизмом? На самом деле мы являемся свидетелями процесса трансформации гражданского сознания. В России не только постепенно меняется общественный запрос к государству, но и взгляд населения на природу, назначение и место государства — к постепенному осмыслению правила «Мы не оппозиция. Мы ваши работодатели. Мы не протестуем. Мы вас увольняем». Это, во-первых, связано с так называемой конкуренцией бытия — более двух десятилетий открытости государства, обеспечившей населению возможность видеть и сравнивать свои уровень жизни и свободы с соответствующими уровнями других странах. Во-вторых, с конкуренцией смыслов — доступом к альтернативной, а не только к официально рекомендуемой литературе (художественной и научной), заставившей выросшие за эти годы поколения думать и анализировать. В-третьих, с конкуренцией информации. Конечно, война затормозила и отбросила назад все эти процессы. Но их невозможно полностью повернуть вспять. Для этого нужны десятилетия.

В России система взаимоотношений государства и общества посредством права никогда не была безоблачной. Горячо любимому всеми конституционалистами герою Салтыкова-Щедрина из сатирического очерка-сказки «Культурные люди» все время «чего-то хотелось: то ли Конституции, то ли севрюжины с хреном, то ли кого-то ободрать…»⁸⁹. Отчего же так дорог отечественным ученым этот литературный персонаж? Оттого, что его постоянная гениально-лапидарная «хотелка» отражает не только многовековое отношение к Конституции власти и населения, но и естественную реакцию на нее самих ученых в те моменты, когда они заглядывают в заповедные уголки своих душ, которые каждым человеком тщательно оберегаются от воздействия любого ratio. И еще потому, что в любом случае несовпадения российских конституционных реалий с научными прогнозами, неудачу всегда можно отнести на счет этого самого героя. Дело дошло до того, что председатель комиссии Общественной палаты по культуре предложил поставить изучение произведений Салтыкова-Щедрина, активно цитируемых гражданами в связи с просыпающимся общественным интересом к конституции, под особый контроль в школах как «представляющих потенциальную опасность для детей, поскольку их персонажи могут быть восприняты подростками как образцы для подражания»⁹⁰. Мы живем в уникальное время недавно возникшего и перманентно углубляющегося несовпадения взглядов населения и власти по вопросу о приоритетах: население выбирает Конституцию, а власть упорно цепляется за севрюжину с хреном и «ободрать»⁹¹.

Поэтому нам нужна обновленная эволюционная конституция свободы, состоящая из конституции страхов + конституции недоверия. Чтобы не получалось никого «ободрать». Действующая Конституция России абсолютно пригодна для такой модификации. И в ходе этой модификации можно исправить не только ее дефекты, но и вылечить родовые травмы. Конечно, при условии, что исправленный Основной Закон будет должным образом легитимизирован — проголосован либо парламентом, сформированным на свободных и справедливых выборах, либо специальным органом, созданным именно для целей внесения поправок в Конституцию.