Глава V. Конституция как искусство. Как писать конституционные проекты?#

Итак, нам нужна новая конституция. С чего начинать? Можно ли составить некий алгоритм, дорожную карту, инструкцию по написанию конституций? Вряд ли. Не существует универсальной конституционной модели. У каждого государства своя правовая традиция. И все же помочь авторам можно. В конституционной теории есть знания о потенциальных развилках на пути авторов конституционных текстов, где им предстоит выбирать варианты своих действий. Применив это знание, можно облегчить выбор. Это знание состоит из ответов на самые разные вопросы. Например, что такое конституционный дизайн? Толстыми или тонкими должны быть конституции? Можно ли при подготовке конституционного проекта пользоваться чужими конституционными моделями? Как совместить «образ желаемого будущего» со строгой юридической конструкцией? Нужны ли конституциям преамбулы и если нужны, то зачем? Кто должен писать конституционные проекты?

Я попробую ответить хотя бы на часть этих вопросов, хотя в одиночку это невозможно сделать идеально. Поэтому будем считать мою попытку всего лишь постановкой проблемы, нуждающейся в дополнительной разработке.

Конституционный дизайн#

Конституция — это явление культуры, вопрос о возникновении культуры и цивилизации правового типа. Процесс создания конституций есть творчество. Но поскольку в России правовая культура весьма специфична (плохо развита и основана на правовом нигилизме, отражающем систему взаимодействия государства, общества и человека), это, безусловно, отражается на процессе подготовки законов и конституций как их разновидности. В течение семидесяти советских лет правовая культура замещалась учением о социалистической законности, а четвертьвековое путинское правление превратило ее в культуру антиправовую. Естественно, законодательный процесс в таких условиях выродился в бюрократическую процедуру, в тупое потоковое законоштампование с отвратительными по качеству результатами, а российский парламент получил народное прозвище «бешеный принтер». Современный российский парламентарий — не законотворец. Он не мыслитель и не мастер, он законоделатель, ремесленник, исполнитель функции на конвейере. Хотя на самом деле создание правовых норм — сложное и творческое проектирование, своего рода искусство. Заметьте, ведь именно так и называется официально этот процесс — нормотворчество. Высочайший пилотаж в этой области — конституционное нормотворчество или конституционный дизайн, основанный на огромном багаже накопленных знаний для получения продукта правовой культуры, отвечающего определенным требованиям¹. Конституционный дизайн является комплексным творческим процессом создания ключевого закона, который должен быть не только функционален, но эстетически выверен и логически организован.

В российской юридической науке термин «конституционный дизайн» используется редко, равно как мало исследований по проблемам конституционного моделирования-конструирования². Хотя в других странах эти вопросы обсуждаются активно³. Существует даже специальный научный журнал — «Indiana Journal of Constitutional Design», посвященный междисциплинарным и сравнительным исследованиям конституционного проектирования⁴. Иначе и быть не может. Конституционная теория развивается, конституционные практики усложняются, политико-правовые процессы ускоряются, и все это нужно изучать и применять. Правящий князь Лихтенштейна Ханс-Адам II утверждает, что современное государство — это сложная конструкция, состоящая из множества систем, которые должны быть настроены в унисон друг с другом. Можно сравнить государство с крупной коммерческой авиакомпанией. Коммерческий авиаперевозчик перевозит пассажиров через расстояния, тогда как государство переносит своих пассажиров — народ — через время. Если воздушное судно плохо спроектировано и имеет тенденцию время от времени терпеть крушение, специалисты пытаются исправить недостатки конструкции, а не обвиняют пилота и пассажиров. В случае с государствами часто обвиняют политиков или тех, кто их выбирал, вместо того чтобы спроектировать государственную систему, которая была бы как можно более безопасной и в случае катастрофы предоставляла бы своим пассажирам больше шансов выжить⁵. Да, конечно, Лихтенштейн — маленькое унитарное государство с германоязычным католическим большинством и монархической формой правления, которое гораздо легче «настроить», нежели большие многонациональные и поликонфессиональные республики. Но в целом князь Ханс-Адам II прав — системные настройки играют огромную роль не только в повседневной жизни каждого человека, но и в поступательном развитии государств и обществ. И, конечно же, одним из важнейших камертонов в процессе этой настройки являются конституции.

Можно выделить четыре компонента конституционного дизайна: 1) ценностно-целевой дизайн, 2) институциональный дизайн, 3) правовой дизайн и 4) внешний дизайн. Все они есть взаимосвязанные и неотъемлемые части конституционной архитектуры как некой фундаментальной системы саморегуляции (гомеостаза) конституционного порядка⁶, государства и права, основы властеотношений, взаимодействия государства с институтами гражданского общества и личностью. Попробую дать характеристику каждой из этих частей и особенно подробно остановлюсь на правовом конституционном дизайне, поскольку он описан хуже всего.

Ценностно-целевой конституционный дизайн#

Конституция не просто закон. Это закон с особым содержанием, ценностный ориентир и программа развития, образ желаемого будущего, который формируют создатели конституций. Они определяют высшие для государства и общества ценности и на их основе формулируют цели, задачи и принципы государства. От того, каков этот образ, зависит, какая будет конституция. Конституция страхов? Тогда нужно создать систему, которая исключила бы повторение прошлых ошибок и предотвратила бы возврат к старому по принципу «никогда более». Конституция недоверия? Она исходит из приоритета прав человека над интересами государства и поэтому создает специальные механизмы, ограничивающие вечно растущие аппетиты бюрократии, выбирает особо твердую породу дерева для мачты Одиссея, чтобы соблазнительное пение сирен не довело государственный корабль до беды. Или это будет конституция благосостояния, при которой политики независимо от своих взглядов будут обязаны реализовывать конституционные экономические и социальные программы? Или, наоборот, жестко идеологическая конституция честолюбия какой-либо одной политической силы, где основной функцией государства является принуждение общества к повиновению по принципу «принято-извольте исполнять». Или это переходная конституция сделок, когда авторам не удается договориться о чистой модели и они идут на уступки друг другу, отягощая конституционную конструкцию дополнительными элементами, которые делают ее менее устойчивой.

С определения целей и задач начинается создание любого закона, но ценностная составляющая — это прерогатива именно конституций. Здесь опять проявляется та самая их «морковкина» сущность, поскольку вся деятельность государственных институтов, бюрократического аппарата и все остальное законодательство должны исходить именно из этих самых ценностей и быть направленными на их обеспечение через реализацию конституционных целей и задач. В любом случае, эта важнейшая часть конституционного дизайна, основанная на понимании расклада политических сил, на философских, политологических и экономических взглядах создателей конституций, на их представлениях о том, каким должно быть государство. Без определения ценностей и целей невозможно начинать разработку конституции, потому что они определяют весь остальной конституционный дизайн. Особую роль в ценностно-целевом конституционном дизайне имеют права и свободы человека и их место в государственном конструировании и основы взаимоотношений государства со своими гражданами. Можно как угодно представлять себе образ государства, но эти два параметра являются определяющими при моделировании политического режима и его институционального обеспечения.

Любая конституция выражает определённый замысел, охватывающий ключевые характеристики общественной жизни. Это документ, который при умелом прочтении может создать целостное представление о государстве и о тех принципах и ценностях, на которых основаны его правовая, социальная, политическая, экономическая и культурная системы. В конституции можно увидеть прошлое, настоящее и будущее государства, прочитать страхи и опасения, с которыми борется общество, разглядеть его надежды и устремления. Иными словами, ценности и устремления являются важнейшими составляющими любой конституции. Выбор и закрепление фундаментальных ценностей и устремлений — процесс, требующий большого внимания. Речь не идёт о случайных наборах красивых фраз. Легитимность и высшая юридическая сила конституции обычно связываются с особой природой учредительной власти, но в рамках реализации этой власти прошлое народа должно структурировать его настоящее и будущее таким образом, чтобы был ясен ответ на вопрос, почему, собственно, и до какой степени ныне живущее поколение людей связано конституцией⁷.

В этом плане особенно показательна история создания Конституции США, которая соединила в себе уникальность исторического момента, гибкость мышления и высокий интеллектуальный уровень ее авторов, умноженные на чувство ответственности за судьбу страны и за ее будущее. Огромное влияние на Конституцию США оказали работы французского просветителя Шарля Монтескье, его произведение «О духе законов», в котором Монтескье изложил свои взгляды на разделение властей. Монтескье был явным сторонником конституций недоверия, хотя в его время этого определения не существовало. Он считал, что любой человек, сосредоточив в своих руках неограниченную власть, начнёт ею злоупотреблять. Монтескье предлагал сделать установление и взимание налогов исключительным полномочием законодательного органа, по принципу «нет налогов без представительства» — «no taxation without representation», который через финансирование исполнительной власти мог бы влиять на её деятельность, а исполнительной власти предоставить право вето на принятые законодательным органом законы. Законы должны были проходить через обе палаты парламента. Судебная власть должна быть независимой от двух других ветвей. Все эти положения вошли в Конституцию США, в которой принцип разделения властей воплощён в наиболее «жёстком» виде, когда возможность одной ветви власти влиять на деятельность другой сведена к минимуму: президент лишён возможности распустить конгресс или какую-либо из его палат, в свою очередь должностные лица исполнительной власти не несут политической ответственности за свои действия перед конгрессом (конгресс может отрешить любое должностное лицо за преступления в порядке импичмента, но не за несогласие с проводимой политикой). Важную роль при подготовке Конституции США сыграла также теория общественного договора, разработанная Томасом Гоббсом и получившая развитие в трудах Джона Локка, Жан-Жака Руссо, других философов эпохи Просвещения. Согласно этой теории, люди до возникновения государства находились в состоянии первобытной («естественной») свободы, но пришли к необходимости создания государства, которому они бы отдавали часть свобод, получая взамен защиту, правосудие и гарантию соблюдения своих прав. Эта теория воплощена в преамбуле Конституции США: народ принимает Конституцию в целях обеспечения внутреннего спокойствия, организации совместной обороны и содействия общему благосостоянию. Впоследствии такая формула была воспринята многими конституциями мира.

Джон Локк является автором сразу нескольких идей, нашедших своё отражение в Конституции. Во-первых, Локк является создателем теории естественных прав, которые даны людям Богом, принадлежат всем людям с рождения и не могут быть ущемлены монархом. К естественным правам Локк относил права на жизнь, свободу, здоровье и собственность. Во-вторых, Локк развивал теорию общественного договора: по его мнению, люди, которые заключили договор и выбрали себе правительство, вправе свергнуть его, если правительство нарушило условия общественного договора и использует власть не в интересах народа.

И хотя шансов на то, что повторятся условия, подобные истории создания американской конституции, когда конфедерация тринадцати штатов, освободившихся от британской короны, преобразовывалась в федерацию на фоне общего эмоционального подъема и формирования гражданской нации, когда фактически создавалась совершенно новая модель государства, ничтожно мало, но кто знает… Думается, что авторы российской Конституции мечтали о чем-то подобном. И очень тщательно отработали ее ценностно-целевой дизайн. Однако просто сформулировать его недостаточно. Он нуждается в материальном и институциональном обеспечении. Иначе цели не будут выполнены, а ценности окажутся незащищенными. Сам по себе ценностно-целевой конституционный дизайн не требует специальных юридических знаний. Но вот его защита — прерогатива юристов. Цель этой защиты заключается в необходимости оградить конституцию от изменений, способных деформировать её основы и идентичность, то есть от изменений, противоречащих фундаментальным конституционным принципам, ценностям и нормам в том виде, как их создала учредительная власть. Нельзя однозначно отнести защиту ценностей и целей к той или иной части конституционного дизайна. Скорее всего, это его правовая часть. Но она абсолютно неотделима от ценностно-целевого дизайна. Авторы целевого конституционного контента априори должны понимать и предусматривать необходимость такой защиты.

Конституционные ценности и цели — это особые правовые нормы. Мы уже говорили о том, что в конституционном праве гораздо больше, нежели в других отраслях, норм-принципов и норм-определений (норм с неполной структурой). Именно в такую правовую форму облечены ценности и цели. Немецкий профессор Роберт Алекси отмечает, что любая норма является или правилом, или принципом. Различие между правилами и принципами является различием качественным, а не различием в степени обобщённости. Алекси называет наличие в конституциях норм-принципов формулой веса конституций⁸. И это очень точное определение. Принцип — это то, на чем строится система. Меняется принцип — меняется система. Поэтому его юридический вес должен быть выше других. В праве этот вес называется юридической силой и обеспечивается специальными механизмами. Они подробно описаны учеными⁹.

Один из таких механизмов — прямое указание на несменяемость тех или иных конституционных положений. Различение между изменяемыми и неизменяемыми положениями и принципами имеет в своей основе различие природы юридических правил и принципов. В отличие от правил, которые содержат фиксированные требования в сфере фактически и юридически возможного, когда требуется выполнить именно то, что установлено данным правилом, принципы являются нормами, предписывающими, что нечто должно быть реализовано в максимально возможной степени с учётом правовых и фактических возможностей¹⁰.

Например, не могут быть изменены статьи Основного Закона Германии, которые касаются неприкосновенности человеческого достоинства (Статья 1) и фундаментальных принципов государства, таких как демократия, федерализм, правовое и социальное государство (Статья 20). Эти положения являются неизменными и гарантируют основные ценности немецкого государства. Такая процедура введена с целью предотвращения использования поправок для политической борьбы и для защиты демократических основ государства от возможных угроз. Аналогичным образом в Конституции Греции закрепляется особый статус Греческой православной церкви, который также не подлежит обсуждению и изменению. Причем подобные положения не могут быть изменены даже по желанию и волеизъявлению народа. Как ни странно, но этот прямой и понятный способ охраны конституционных ценностей совсем не самый распространенный в конституционной практике. Он предусмотрен далеко не всеми конституциями и даже не их большинством.

Второй способ предполагает недопустимость противоречия конституционным принципам изменений, вносимых в конституцию. Это более гибкий и сложный подход, предполагающий судебную оценку содержания изменений. Неизменяемые конституционные принципы не просто запрещают их формальное изменение, но означают нечто большее, а именно: основополагающим идеям и фундаментальным решениям конституции не должны противоречить никакие изменения, которые, в случае их реализации, приводят к появлению в конституции конкретных правил, способных блокировать действие принципов.

Самый распространенный способ охраны конституционных ценностей и целей — усложненная процедура принятия и изменения конституций в целом или их частей (жесткие конституции). Так поступили и создатели российской Конституции, в которой ценностно-целевой дизайн и его защита с использованием формулы веса исполнены блестяще. Мы говорили об этом, разбирая три уровня ее юридической силы. Поскольку ценностно-целевые нормы скомпонованы в первой и второй главах Основного Закона, для этих глав предусмотрен особый порядок изменения, который авторитарный режим так и не смог преодолеть, хотя очень хотел. Но такой защиты оказалось недостаточно. Конституция — системный документ. Выполнение целей и задач должно быть обеспечено не только формулой веса, но и институционально. Например, если в качестве основы функционирования государства заложены принципы разделения властей и сменяемости власти, но при этом один из органов выведен из системы разделения и фактически поставлен над всеми остальными ветвями, вероятность того, что этот орган будет пытаться власть узурпировать, невероятно велика. «Сосредоточение власти в одних руках можно определить одним словом: тирания» — писал еще в 1788 году один из отцов-основателей Конституции США и один из авторов «Федералиста» Джеймс Мэдисон¹¹. И если такое его особое положение зафиксировано конституционно, то получается, что действует этот орган вполне легитимно при условии, что будет нивелирована роль еще одного института, который обязан обеспечивать охрану конституции (в России — Конституционного суда). То есть недостаточно сформировать образ будущего и защитить его формулой веса. Нужно создать механизмы, которые смогут стабильно и эффективно обеспечивать выполнение целей и задач государства, основанных на определенных ценностях. Креаторы образа будущего должны заранее четко представлять себе эти механизмы, которые называются институциональным конституционным дизайном.

Институциональный конституционный дизайн#

Институты определяются целями и ценностями. Они нужны именно для того, чтобы провозглашенные ценности охранялись, а цели достигались. Если цели и ценности сформулированы четко, то понятно, какими должны быть институты, хотя их вариации и наименования могут быть самыми разными. Для конституций честолюбия нужны авторитарные институты, для конституций недоверия — демократические. Конституции сделок могут их микшировать, но тогда и результат будет неочевиден, как это произошло в России. На этом этапе конституционного конструирования могут быть любые споры и дискуссии. Без юристов или с ними. Когда образ будущего сформирован и консенсус об институтах достигнут, юристы могут выступить «оформителями» этого образа, если, конечно, он не будет кардинально противоречить основам права и воззрениям исполнителей. Для демократических государств важны несколько столпов, которые должны быть встроены в конституционную материю. Этими тесно связанными и взаимозависимыми столпами являются: правовое государство, конституционализм, верховенство права, парламентаризм и федерализм, если государство сложносоставное¹². К институциональному дизайну в полной мере относятся парламентаризм и федерализм и частично — правовое государство и конституционализм. Главной задачей юристов в этом процессе является проверка баланса разделения властей и разграничения полномочий между центром и территориями с использованием теории компетенции (определения предметов ведения и круга полномочий) на предмет их достаточности для преодоления опасной концентрации власти.

Эрик Маскин, удостоенный в 2007 году Нобелевской премии по экономике за разработку основ теории оптимальных механизмов (mechanism design theory) вместе с Лео (Леонидом) Гурвицем и Роджером Майерсоном, вспоминает «о конституции страны как о наиболее фундаментальном слое. Конституция сама по себе является механизмом, который определяет, что власти могут и не могут делать, в каком случае они должны сложить с себя полномочия и как другие ветви власти ограничивают их влияние»¹³. Особой перспективой обладает перенос в юриспруденцию и в социальные науки главного содержания теории экономических механизмов — возможностей «обратного проектирования». Создателям конституций, конституционно-правовых институтов и моделей надлежит прежде всего сформировать «образ желаемого будущего» государства и общества, сформулировать подлежащие решению задачи, а затем, как бы возвращаясь назад, в современность, спроектировать процедуры, институты и механизмы, посредством которых эти цели должны быть достигнуты¹⁴. Об институциональном конституционном дизайне написано много¹⁵, поэтому не хочется повторяться. Но некоторые методики можно авторам предложить.

Можно ли пользоваться чужими конституционными моделями?#

Например, можно ли пользоваться чужими конституционными моделями? Всегда ли тексты конституций должны быть абсолютно оригинальными? Два с лишним века назад создателям первых конституций было намного сложнее, нежели их современным коллегам, перед глазами которых как на блюдечке представлены конституционные достижения и неудачи других стран. Мы уже говорили о том, что конституции бывают революционными, эволюционными и рациональными. И первых в современном мире становится все меньше, потому что большинство моделей уже апробировано. Нет смысла вновь наступать на грабли, если какая-то из моделей показала свою несостоятельность. Новое создается путем рационального выбора: предметом рефлексии становится документ и соответствующая ему хорошо сконструированная институциональная реальность.

Можно утверждать, что современные государства все меньше и меньше могут быть отнесены к тому или иному типу с точки зрения социально-экономической формации. Государства различных политических режимов и экономических устоев используют одинаковые (схожие) конституционные конструкции, тогда как страны, близкие по уровню социально-экономического развития, структуре экономики и политическим режимам, в силу различий правовых традиций и истории становления правовых систем обращаются к различным конституционным моделям¹⁶. В условиях облегчения доступа к изучению и анализу опыта других стран (эффектное и эффективное развитие сравнительного правоведения, конституционной компаративистики) государства демонстрируют активное заимствование и адаптацию различных конституционных механизмов, институтов, которые сложились в других государствах и других правовых системах. При этом в процессе подобного конструирования все более и более применяются архитектурные понятия, принципы и методы дизайна переносятся в регулирование общественных отношений. Это придало архитектурной метафоре «конституционный дизайн» статус законнорожденного правового понятия. 

Google открыл электронный архив, где собраны конституции разных стран мира. По сообщению компании, эта инициатива призвана помочь государствам в составлении текстов своих конституций. Отмечается, что особенно полезен ресурс будет для стран, недавно переживших политический или военный конфликт. Например, президент Туниса Монсеф Марзуки, присутствовавший на официальном открытии архива в Нью-Йорке, сказал, что его страна планирует активно пользоваться архивом, поскольку политические силы в Тунисе не могут договориться о проекте новой конституции, необходимость в которой возникла после революции 2011 года¹⁷.

Так что welcome, дизайнеры конституций! Исследуйте и используйте конституционный опыт других стран! Но при этом нельзя забывать, что чистая калька может привести к тому, что немецкий камзол быстро превратится в русский сарафан, если не учитывать отечественные конституционные традиции и особенности правовой культуры. Не все образцы могут пригодиться в не адаптированном к стране виде. У меня был однажды спор с коллегой, который с пеной у рта доказывал, что нам нужно взять американскую модель конституционного правосудия, то есть встроить ее в единую систему судов и ликвидировать Конституционный суд. Его единственным аргументом было: «Если получилось у американцев, то почему не получится у нас?». Может быть, и получится когда-то. Когда мы изменим систему преподавания конституционного права в юридических вузах, перепишем учебники, создадим серьезную публично-правовую школу и подготовим много высококвалифицированных судей. Но, увы, точно не сейчас. Мы уже говорили об этом подробно в первой главе, где я доказывала, что греческая распределенная модель конституционного надзора на сегодняшний день гораздо предпочтительней для России. Собственно этот спор и есть пример выработки институционального конституционного дизайна. Или вопрос о президентской vs парламентской форме правления, обсуждению которого посвящена целая глава в книге Михаила Ходорковского «Как убить дракона»¹⁸.

Тем не менее, на сегодня у России задача проще, нежели там, где перед авторами конституций лежит чистый лист бумаги. У нас уже есть отличный фундамент, ценностно-целевой конституционный дизайн с серьезной конституционной самозащитой, на котором можно монтировать конституционное здание. Родовые травмы Конституции, в первую очередь, правка проекта администрацией президента, нарушили баланс между ветвями власти, не позволили создать безопасную институциональную основу для реализации заявленных ценностей и целей. То есть в российской конституции институциональный дизайн не соответствует ценностно-целевому. Еще задолго до воцарения Владимира Путина мы предупреждали об этом несоответствии и о его рисках, говорили о том, что Конституция состоит из двух несовместимых частей, что одна из частей при определенных обстоятельствах позволяет уничтожить другую¹⁹. Это главная порочная особенность дизайна российской Конституции — ее условное разделение на две части: либерально-демократическую и авторитарную. Либерально-демократическая часть Конституции включает в себя положения глав 1, 2, 3 и 8, 9, конституирующих Россию как демократическое, правовое, социальное и федеративное государство с республиканской формой правления и независимым уровнем муниципальной публичной власти, закрепляющее широкий каталог конституционных прав и свобод граждан. В качестве условно авторитарной части Конституции можно указать положения, устанавливающие конституционно-правовой статус высших государственных органов с суперпрезидентской властью в основании. Установление в Конституции Российской Федерации в 1993 году конструкции власти с одним доминирующим политическим институтом было предопределено историческими условиями и сложностями государственного устройства России²⁰.

Шахрай считал, что такая двойственность должна была придать конституции свойство «самореализации», то есть способности «переформатировать» действительность в заданном направлении, несмотря на отсутствие в стране политического консенсуса и временную слабость институтов государства²¹. Но он, как всегда, ошибался. Подобные компромиссы — утопия, основанная на слабом научном знании. Другой вопрос, что Шахраю очень хотелось верить в такой исход, поскольку он лично был непосредственным соучастником и отчасти творцом этого компромисса. В итоге мы получили реальный конституционный институциональный дисбаланс, который выражается 1) в качественно и количественно сложной модели федеративного устройства; 2) в признании ограниченной дееспособности республик в составе Российской Федерации; 3) в закреплении широкого перечня конституционных прав и свобод без разработки эффективного механизма их реализации, а также в дисбалансе между правами и обязанностями; 4) в выведении президента за систему разделения властей; 5) в отсутствии достаточных гарантий системы местного самоуправления²². В итоге такое состояние привело к самореализации не либеральной, а, наоборот, авторитарной части конституции. Что и требовалось доказать, поскольку у авторитаризма самосбывающийся потенциал всегда выше, чем у демократии, которая нуждается в специальной защите. Но Шахрай никогда не был корифеем в политической и правовой науках.

Любопытно замечание Владимира Мау: «Авторитаризм российской Конституции весьма условен. Президент имеет в ней очень сильные позиции, но не является постоянно необходимым активным фактором политической, а тем более экономической жизни. Президент может быть активным, но не обязательно должен быть таким. Конституция не просто дает необходимую гибкость политическому режиму, но в рамках неизменности текста конституции вполне можно проектировать различные по дизайну перспективы развития институтов парламентаризма, органов исполнительной власти, судебной системы»²³. Экономист Мау немного неточен в определениях. Конституция дает гибкость не политическому режиму, а форме правления, позволяет аккумулировать власть в одних руках, убивая смысл и предназначение всех остальных ветвей власти, что закономерно приводит к трансформации политического режима. Задача конституции именно в том, чтобы политический режим (демократия-автократия) как ценность-цель оставался неизменным. А вот с точки зрения институционального дизайна конституция действительно дает нам гибкость, поскольку ее главы об институциональном устройстве (3–8) могут быть трансформированы в упрощенном порядке. Фактически нам надо сменить институциональный дизайн и усилить правовой для обеспечения ценностей-целей.

Когда отцы-основатели США придумывали свою конституцию, обсуждали её и ратифицировали 8 лет, а потом годами вносили поправки и дополнения, они начали свой беспрецедентный эксперимент. Их цель была — создать устойчивую республику. Они читали «Рассуждения о Первой декаде Тита Ливия» Макиавелли и понимали, что любая республика рано или поздно вырождается в тиранию и империю. Поэтому они годами ломали голову, как сделать так, чтобы республика просуществовала как можно дольше²⁴.

Правовой конституционный дизайн#

Когда ценности и цели сформулированы и их институциональное обеспечение сверстано, в дело вступают юристы. Вовсе не случайно эта книга начинается с главы о «морковкиной» сущности конституции, с ее роли и значения в системе права. Вновь подтверждаю очень точно изложенную формулу адвоката Михаила Беньяша: конституция — это язык программирования, на котором написан весь массив права. Если до этого моделировалась система взаимоотношений власть-общество-гражданин, права и свободы личности, иерархия, взаимоконтроль государственных органов и разграничение их полномочий, то теперь речь идет о том, как все это должно работать с точки зрения системы права. Как будет распределено правовое регулирование? Как избежать в нем противоречий? Как сделать право удобным и понятным для использования государством и гражданами? Его роль, зависящая от целей и задач конституции, состоит либо в обеспечении авторитарной законности (верховенство закона по принципу «принято-извольте исполнять»), либо в юридическом обеспечении конституционализма, верховенства права и правового государства.

Как ни странно, первый вопрос, на который нужно ответить авторам конституционного проекта, толстой или тонкой (длинной или короткой) будет конституция. Это очень важно. От ответа на этот вопрос зависит, как долго будет действовать основной закон и часто ли мы собираемся его менять. Это вновь о том, что мы считаем предметом конституционного регулирования, а что оставляем другим нормативным актам, и как сделать так, чтобы это регулирование не спотыкалось друг о друга, а двигалось по ровной дороге без ям и колдобин, успевало за меняющейся жизнью и не препятствовало развитию.

Толстые и тонкие (длинные-короткие) конституции#

Имеет ли значение объем конституционного текста? Какая разница? Не все ли равно? Нет, не все равно. Если конституция «тонкая», то для ее реализации должны создаваться отдельные правила и процедуры, которыми недобросовестной власти крайне удобно манипулировать, искажая и подменяя конституционные смыслы. Все мы неоднократно слышали совет г-на Путина «идите в наш суд», даваемый им с полной и обоснованной уверенностью, что этот суд смонтирован таким образом, что в нем априори невозможно справедливое разрешение вопроса. Почему? Потому что Закон о судебной системе устроен так, что делает невозможным реализацию конституционных положений о роли и значении правосудия. Значит ли это, что в конституционный текст нужно «впихнуть» все, что только можно? Можно, но не нужно. Если конституция «толстая», у нее возникают другие проблемы — ее постоянно требуется корректировать. Итак, какое значение имеет компактность / детализированность / развернутость конституции? Что зависит от длины ее текста?

В печатном виде конституции Бразилии и Индии похожи по объему на телефонный справочник, в котором могли бы поместиться все конституции европейских государств. Хорошо это или плохо? На самом деле не хорошо и не плохо. Просто это два кардинально разных подхода к конституционной теории. У каждого из них есть свои достоинства и недостатки. Выбор авторов конституционных текстов в пользу лаконичного дизайна или же «конституционной графомании» не подлежит никакому обоснованию, нельзя выявить взаимосвязь между степенью социально-экономического развития или уровнем развития конституционных школ либо политических систем. Нельзя объявить лаконичность чертой развитых демократий, а объемность конституционных текстов отнести к признакам развивающихся стран.

Конституции бывают толстые и тонкие/длинные и короткие — от 2 до 150 тысяч слов и больше. Самые короткие конституции у княжества Монако и у королевства Иордании. Обе страны унитарные дуалистические монархии, где у монархов большой объем полномочий, поэтому системе разделения властей и государственному устройству особо не надо уделять внимание. Короткими конституциями (до 5 тысяч слов) являются также конституции США (с поправками), Исландии, Лаоса, Латвии, Японии, России (без поправок 2020 года). В конституции США всего 73 правовых нормы. Правда, за счет того, что это сильно децентрализованная федерация, где большинство положений, которые мы привыкли видеть в федеральных конституциях, относятся к полномочиям штатов и регулируются законодательством штатов. Кстати, самой длинной конституцией субъекта федерации в мире считается Конституция штата Алабама (около 340 тысяч слов).

Конституция Индии 1950 года содержит 395 статей, дополненных перечнем детальных приложений (146 тысяч с лишним слов в англоязычной версии). Только о принципе равенства граждан в этой Конституции 4 статьи, состоящие из 20 норм (понятно почему — борьба с кастовой системой). Побить индийский рекорд попытался проект Конституции Европейского союза, предложенный европейцам в качестве единого конституционного акта 9 октября 2004 года. Проект включал в себя 448 глав. Попытка принять самый объемный конституционный текст в мире провалилась после негативного голосования по нему во Франции и в Нидерландах. Длинными (более 50 тысяч слов) являются также конституции Бразилии, Нигерии, Малайзии и Папуа — Новой Гвинеи.

И все же подавляющее большинство конституций в мире — это довольно лаконичные документы меньше 10 тысяч слов. Юридически вопрос о длине конституций называется разницей между фундаментальным и детальным, между прямым и отсылочным правовым регулированием. На самом деле здесь главное не в объеме самого текста, а в том, какие отношения урегулированы конституцией — наиболее значимые, типичные и устойчивые или также те, которые подвержены изменениям. Если первые, то тогда мир вокруг конституции будет меняться, а сама конституция останется неизменной до тех пор, пока государство кардинально не изменит своих принципов, целей и задач.

Сложные-простые. Конституция — это привилегия юристов или доступный всем документ?#

На этом этапе у авторов конституционных проектов есть две развилки:

1. уровень конкретизации конституционных норм vs стабильность;
2. уровень конкретизации vs доступность конституционного текста;

Что имеется в виду?

1) Если конституционное регулирование ограничивается наиболее значимыми, типичными и устойчивыми отношениями, она будет короче. Таких типичных и устойчивых отношений по определению меньше. Чем устойчивей отношения, тем стабильней конституция. Очень подробная конституция менее стабильна, ее постоянно придется поправлять, поскольку регулируемые ею отношения подвержены изменениям. Доказательства налицо. Конституция Индии не совсем конституция с общепринятой точки зрения. Это, скорее, конституционный кодекс, включающий в себя закон о гражданстве, закон о законах, регламенты палат и законодательную процедуру, закон о верховном суде, закон о местном самоуправлении. И, естественно, она является одной из самых часто изменяемых конституций. В нее внесено уже более 500 поправок. В среднем поправки вносятся в нее два раза в год. 90 % объема гигантской Конституции штата Алабама также составляют поправки. Если у нас конституция-фолиант, в ней содержится множество правил со всеми мелочами и деталями. Вроде бы удобно. Все в одном месте и приведено в порядок единообразный. Но одновременно мы попадаем в ловушку, когда нам постоянно нужно менять и корректировать конституцию. Потому что ничего так не изменчиво, как детали. Детали меняются, а сущность остается. Конституция-сущность безусловно лучше, чем конституция-детали.

2) Чем конституция короче, тем она понятнее населению и тем выше конституционная культура. Здесь параметры «короткая-длинная» трансформируются еще и в «сложные-простые». Конституция будет привилегией юристов или доступным всем документом? Помните, как Жозеф-Мари де Местр смеялся над людьми, признающими только те конституции, которые «можно положить в карман» (см. главу III)? В противоположность легендарному сенатору США Джону Маккейну, прослужившему в Сенате 31 год вплоть до своей смерти, который всегда носил с собой две книги — Конституцию и Библию. Потому что конституция — это рабочий документ для каждодневного употребления, который должен быть в досягаемости каждого в любой момент времени. В этом я полностью солидаризируюсь с Маккейном. Лично я за карманные конституции в прямом смысле этого слова. То есть за такие, которые можно легко положить в карман или в сумку. И у меня Конституция всегда с собой. Потому что в ней ответы на огромное количество экстренно возникающих вопросов. Такие «карманные» конституции в идеале должны являться частью социального консенсуса, быть простыми и краткими, не обремененными излишней юридической сложностью. Они должны устанавливать институты и права, которые минимально необходимы для обеспечения способности общества к координации политических целей посредством таких механизмов, как демократические выборы. Конституции — средства социальной инженерии, а не политического координирования²⁵.

Но именно такие короткие и внешне простые конституции формулировать намного труднее, нежели длинные и детально-подробные. Здесь требуется высокое мастерство. У них должны быть четкие система и структура, в них должно быть легко ориентироваться. Они должны быть написаны простым и понятным языком. Исчерпывающие юридические формулы типа «никто не может передать прав больше, чем имеет сам» гораздо эффективнее длинного перечня субъектов передачи и списка передаваемых прав. Потому что качественный абстрактный принцип невозможно истолковать иначе, чем он сформулирован, равно как невозможно ограничить или дополнить. Но такой принцип требует серьезного труда. Гораздо проще написать длинно или сделать отсылочную норму: перечень передаваемых прав регулируется законом. То есть внешний дизайн коротких конституций сложнее. Но он того стоит.

Практика показала, что мир идет по пути коротких конституций, хотя у них гораздо больше рисков в процессе реализации, чем у конституций-талмудов. Авторам лаконичных конституционных текстов в любом случае приходится переадресовывать часть правового регулирования к другим нормативным актам. И при этом заранее создавать условия непротиворечия этих актов конституционным правилам и смыслам. Как с этим быть?

Конституция как основа нормотворчества#

Это одна из важнейших частей правового дизайна конституций — установление единой и непротиворечивой системы нормативных правовых актов и закрепление требований к ним. Именно здесь кроется главная «морковкина» сущность конституции как ядра системы законодательства. Во-первых, конституции должны устанавливать виды и иерархию нормативных правовых актов на основе теории подзаконности. То есть в ней должны быть определены все виды актов, которые принимает каждый государственный орган, и установлена система их взаимодействия. Например: «законы принимаются на основе и во исполнение конституции и не могут ей противоречить», «постановления правительства принимаются на основе и во исполнение конституции, законов и не могут им противоречить», «приказы и инструкции министерств и ведомств принимаются на основе и во исполнение конституции, законов, постановлений правительства и не могут им противоречить». И так вся система сверху донизу. Тогда каждый орган будет понимать, чем он должен руководствоваться при создании своих нормативных актов, и ни один из них не сможет изобрести для себя некие квазинормативные акты (инструкции, письма, указания, методические рекомендации и пр.), которыми он будет подменять правовое регулирование.

Юристы разных поколений натерли себе мозоль на языке, объясняя политикам эти простые истины. «Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит… основная норма, представляют собой… не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм», — писал Ганс Кельзен²⁶. «Самый факт издания закона, — утверждал известный русский правовед Федор Кокошкин, — предполагает существование предшествующих закону юридических норм, регулирующих порядок законодательства»²⁷. «Принцип конституционности — составная часть принципа подзаконности! Отсутствие в законодательстве сформулированного перечня критериев конституционности нормативных актов делает этот принцип фиктивным… Конституционно-правовое регулирование может быть эффективно работающим только в условиях жесткой иерархии составляющих его источников»²⁸, — говорит современный российский профессор Александр Постников. «Нет разницы, идет ли речь о презумпции соответствия закона конституции или о презумпции соответствия ведомственного акта акту правительства, — пишет самый молодой судья российского Конституционного суда Владимир Сивицкий, — нарушение любой связки в цепочке этих предположений приводит к невозможности функционирования правовой системы, а без признания в „правовой повседневности" того, что нижестоящий акт априори соответствует вышестоящему, нельзя рассчитывать, что норма закона воплотится в конкретных правоотношениях… Отсутствие в федеральном законодательстве перечня критериев, предъявляемых к конституционности нормативных актов, создает возможность гибко интерпретировать принцип конституционности и формировать необходимую нормативную правовую базу»²⁹. То есть создание такой иерархии — обязательное условие правового порядка. Даже в советских конституциях он был установлен. А в действующей российской — нет.

Пример блестящего правового конституционного дизайна представляет собой Конституция Финляндии. В ней есть две самостоятельные главы: «Законодательная система» (глава 6) и «Надзор за законностью» (глава 10). В них, в том числе, есть такие нормы: «В случае, если при рассмотрении дела судом применение предписания закона было бы в явном противоречии с Конституцией, суд обязан отдать преимущество Конституции» (ст. 106) и «в случае, если норма постановления либо иного подзаконного акта находится в противоречии с Конституцией или иным законом, ее применение судом или иным органом власти не допускается» (ст. 107)³⁰.

Во-вторых, в конституциях должны быть установлены единые требования для всех правовых норм и нормативных актов³¹. Например, в п. 3 ст. 9 Конституции Испании 1978 года закреплено требование правовой определенности (необходимость законности и предсказуемости норм). В Германии принцип правовой определенности (Rechtssicherheit) является одним из основополагающих принципов, проистекающих из статьи о правовом государстве (статья 20 Конституции ФРГ).  В Конституции России тоже предпринята попытка предъявить требования к нормативным актам. В ней (ч. 3, 4 ст. 15) сказано: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Это прекрасные, хорошо сформулированные правила. Но их оказалось недостаточно. Подобная проблема встает перед всеми странами с низкой государственно-бюрократической правовой культурой. Решить ее можно посредством прямого упоминания в конституции закона о нормативных правовых актах (органического закона), который юристы называют между собой законом о законах. Этот закон должен устанавливать основы и принципы нормотворчества, толкование законодательства и порядок разрешения в нем коллизий. В России такого закона нет, хотя разговор о нем идет с середины прошлого века³². Законы о законах есть во многих постсоветских и постсоциалистических странах³³ и даже в большинстве субъектов Российской Федерации, но его нет на федеральном уровне. И именно поэтому в стране «идет постоянная война, а если и не война, то «дуэль» — сражение между федеральными нормативными актами, между законами и нормативными договорами. Происходит подмена законов подзаконными актами, с одной стороны, и подмена предмета закона предметом подзаконного акта — с другой. На местах царит нормотворческая партизанщина³⁴. Однажды, уже в этом веке, российский «закон о законах» все же был подготовлен, согласован всеми заинтересованными правотворческими органами и даже прошел два чтения в парламенте³⁵. Но в итоге был положен «под сукно» и не дошел до финала. Потому что в мутной воде произвольного нормотворчества рыбку ловить удобнее — правовая неразбериха очень выгодна диктаторам. В ней проще творить произвол.

Прямые-отсылочные конституционные нормы#

Еще одна важная задача для авторов конституционных текстов при условии, что они выбрали модель короткой конституции, — провести водораздел между предметом правового регулирования и остальным законодательством, как выделить те самые наиболее значимые, типичные и устойчивые отношения и оградить их от подмены и искажения. Где граница прямого и отсылочного правового регулирования? Эту развилку можно назвать «уровень конкретизации vs реализация». Мы уже видели, какие риски заложены в бланкетных (отсылочных) нормах конституций. Для юристов вопрос о том, как защитить эти нормы от искажения и подмены, но при этом не сделать конституции неподъемными фолиантами, один из самых сложных. Как без рисков определить грань между конституционным и подконституционным регулированием?

На самом деле здесь нет каких-то единых правил и критериев. Зачастую авторы конституций делают это интуитивно, фактически наощупь, опираясь на негативную предшествующую практику или на устоявшиеся правовые обыкновения, которые нужно изменить. Иногда приходится жертвовать краткостью, чтобы сломать традицию. Например, норма о том, что государство не имеет права устанавливать излишние требования к уставам и внутренним процедурам политических партий (за исключением требования к демократичности процедур) была бы вполне уместна в конституции как гарантия права граждан на объединение с учетом негативных бюрократических практик. Авторы конституционных текстов априори должны видеть всю большую картину потенциального подконституционного регулирования и уметь предположить возможные риски для реализации конституционного текста. Хотя все предусмотреть невозможно, поскольку, как уже многократно повторялось, жизнь богаче права и постоянно подкидывает плохо предсказуемые задачки для решения. Задача авторов конституции — создать всего лишь несколько коротких конституционных норм общего характера, которые должны максимально предотвратить их последующие искажения, а остальное регулирование перенаправить к другим нормативным актам, но так, чтобы эти акты не смогли исказить конституционный принцип. Чтобы не получилось, как у Айн Рэнд в романе «Атлант расправил плечи»: «Судья Нарранганссетт сидел за столом, свет лампы падал на старинный документ. Он помечал и правил противоречия в его формулировках, некогда ставшие причиной его краха. Сейчас он дополнял к нему новую оговорку: «Конгресс не должен принимать законов, ограничивающих свободу производства и торговли»³⁶. Оказалось, что недостаточно закрепить свободу предпринимательства как принцип. Ее нужно обезопасить от произвольных авторитарных хотелок. Здесь нам может пригодиться теория сумочек.

Как определить предмет конституции. Теория сумочек#

Это, конечно, никакая не теория. Это всего лишь вспомогательный способ визуализации для проектирования модели любого правового регулирования, алгоритм приведения некоего хаоса в систему. Когда нам надо урегулировать какое-либо общественное отношение от общего принципа до самой мелкой конкретики, мы в первую очередь смотрим на применимое право — на весь существующий объем правил сверху донизу или на их отсутствие. Этих правил по одному и тому же вопросу бывает очень много. Общих и конкретных. Они принимаются разными органами. Для того, чтобы понять, каким должно быть общее правило и как оно будет работать, нам нужно увидеть все остальные. Нам это нужно для того, чтобы определить, какая часть правового регулирования должна содержаться в конституции, а какая может быть «отдана» другим нормативным актам.

Любое правило приобретает качество правовой нормы только тогда, когда получает санкцию государства через оформление в правовом акте. Правовой акт — это такая своеобразная одежда для правила, которая так и называется — внешняя форма права, его источник. Я называю эту «одежду» сумочками. Разница между актами и, соответственно, между правилами, в их юридической силе. Юридическая сила сообщает нам, каким другим актам это правило не должно противоречить. Чем ниже юридическая сила, тем проще нам правило поправить. Чем выше — тем заменить труднее. Если разложить весь массив правил по сумочкам, нам будет легче сориентироваться, какой должна быть общая норма и каких особых оговорок она требует. Если правила нет, то нам проще сразу разложить будущие нормы по сумочкам, предопределяя заранее органы и виды актов, которые будут участвовать в регулировании.

Например, нам нужно создать норму, которая усовершенствовала бы право граждан собираться мирно и без оружия. Процесс реализации этого права обременен массой процедур и особенностей. Как сделать, чтобы государство на практике обеспечивало безопасность публичных мероприятий, не ограничивая право по существу? Нужно перекрыть движение по маршруту демонстрации, перенаправить транспортные потоки, следить, чтобы никто не подрался, чтобы не был нанесен ущерб третьим лицам, чтобы никто не умер, а заболевшим была бы оказана своевременная помощь. И еще много всяких нюансов. Теоретически государству проще все максимально ограничить или запретить, чтобы поменьше работать. Но прутья конституционной клетки, в которой живет это государство, должны быть достаточно прочными, чтобы не дать бюрократии разгуляться. Какие должны быть процедуры согласования? Каков предел ограничений? Кого можно судить за нарушение порядка проведения публичных мероприятий, а кого нельзя? Как определить места, где публичные мероприятия проводить действительно опасно (полосы отвода железных дорог, цеха вредного или непрерывного производства), а где ограничения установлены произвольно по предпочтению чиновников (суды, резиденции президента)? Как организовать неотложную медицинскую помощь на публичных мероприятиях? Как должны себя вести полицейские во время протестов и как обеспечить самих полицейских водой и едой? Перед нами гора самых разных правил. Какие из них мы отберем для конституции, а какие распределим между другими актами (и, соответственно, органами)? Для начала разложим правила по сумочкам.

Мы проведем условную аналогию между юридической силой нормы и ценой сумочки. От самой дорогой Hermès Birkin, потом Louis Vuitton Speedy, потом Chanel Classic Flap, потом Lady Dior, потом Samsonite, шоппер и, наконец, обычный пластиковый пакет. Чем правило значимее, типичнее и устойчивее, тем более дорогая модель сумочки нам нужна, чтобы она была высококачественной и долго служила, чтобы не возникало желания выбросить ее без сожаления и купить новую. Вот что примерно получится.

В Hèrmes Birkin поместим конституционную норму о праве граждан собираться мирно и без оружия (статья 31) + Постановление Конституционного Суда РФ от 10.02.2017 № 2-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина», в котором суд разъясняет, что если не нарушен мирный характер публичного мероприятия, граждане не могут привлекаться к уголовной ответственности за нарушение правил их проведения: «Если в результате нарушений не было причинено реального вреда и не возникло угрозы причинения такого вреда, то такое нарушение является формальным, и уголовная ответственность наступать не может. Наказание в виде лишения свободы может быть применено только к тем гражданам, действия которых повлекли за собой утрату публичным мероприятием мирного характера, серьезную угрозу конституционным ценностям» + Постановление Конституционного Суда РФ от 04.06.2020 № 27-П «По делу о проверке конституционности статьи 3.4 Закона Самарской области „О порядке подачи уведомления о проведении публичного мероприятия и обеспечении отдельных условий реализации прав граждан на проведение публичных мероприятий в Самарской области" в связи с жалобой граждан Н. П. Барановой, А. Г. Круглова и Д. И. Сталина».

В Louis Vuitton Speedy — Федеральный закон от 19.06.2004 № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях»; пункт «е» статьи 11 ФКЗ «О чрезвычайном положении» (публичные мероприятия в условиях чрезвычайного положения); статья 20.2 Кодекса об административных правонарушениях (нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования).

В Chanel Classic Flap — указ Президента от 29.07.1992 № 806 «О мерах по сохранению государственного историко-культурного музея-заповедника „Московский Кремль"», которым определяется порядок проведения публичных мероприятий на территории Кремля, включая Красную площадь и Александровский сад.

В Lady Dior — Закон Московской области «О некоторых вопросах проведения публичных мероприятий на территории Московской области» от 22 июля 2005 № 197/2005-ОЗ и аналогичные законы субъектов федерации.

В Samsonite п. 6 ст. 12 Федерального закона «О полиции» от 07.02.2011 № 3-ФЗ об обязанностях полиции на публичных мероприятиях.

В шоппере будет находиться Приказ Минздрава РФ от 22.01.2016 № 33н, который устанавливает, что мероприятия с участием более ста человек должны сопровождаться дежурством выездной бригады скорой помощи.

В пластиковом пакете — Приказ МВД России от 04.04.2022 № 231, который утверждает Временную норму продовольственного пайка для сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, которые выполняют оперативно-служебные задания по обеспечению общественной безопасности и порядка на публичных мероприятиях.

На самом деле в регулировании права собираться мирно и без оружия намного больше актов и намного больше ограничений и процедур. Но когда все правила «разложены по сумочкам», нам понятны их объем и иерархия, видны коллизии и риски, которые создала практика. Мы сразу видим, что действующая конституционная норма нуждается в уточнении, иначе Конституционному суду не пришлось бы толковать ее правоприменение. Кроме того, мы можем переложить что-то из одной сумочки в другую, повысить или понизить юридическую силу норм. То есть, формулируя общее правило, мы одновременно инспектируем и корректируем все применимое право. В этом конкретном случае я бы спустила основную часть правил на уровень субъектов федерации, оставив в конституции само право и минимальный набор его возможных ограничений. Например, можно прописать уведомительный порядок публичных мероприятий и запретить согласительный. Можно ограничить произвол бюрократии в перечне разрешенных мест проведения и других требований. Можно более четко сформулировать признаки мирных протестов в соответствии с решением Конституционного суда. Норма станет лишь немного длиннее, но конкретнее и защищеннее. А вот часть содержимого сумочки Chanel Classic Flap окажется явно лишней.

Еще одна важная часть правового конституционного дизайна — внутренняя система конституционного текста. Например, гражданство закрепляется в российской конституции дважды — как принцип и как право (ст. 6 и 62) соответственно, в главах об основах конституционного строя и о правах и свободах человека. Дважды закреплено и помилование — как право заключенного и как право-полномочие президента (ст. 50 и 85). Два разных права с одним именем, четко встроенные в разные главы Конституции. А иначе они не будут работать. Различная юридическая сила конституционных глав, выстроенная как самозащита конституции, это тоже системная работа юристов. Норма о неограничиваемых ни при каких обстоятельствах правах и свободах (ч. 3 ст. 56), вмонтированная в статью о чрезвычайном положении, — еще один необходимый элемент внутренней правовой конституционной системы. Частью правового дизайна является и сам юридический текст. Конституция — это закон. В нем не может быть «хочу-не хочу», «могу-не могу», «должен-не должен». Только право, обязанность, запрет (имеет право — обязан — запрещается). Это важная часть задачи, как не дать бюрократам рулить, не позволить им разрушить мачту Одиссея, исключить возможность свободно трактовать свои права и обязанности. Особенно в условиях федеративного государства, когда перетягивание каната между центром и территориями, между территориями и местным самоуправлением может превратиться в национально-бюрократический вид спорта. Здесь очень важна теория компетенции, которая тоже является прерогативой юристов.

Внешний конституционный дизайн#

Внешний конституционный дизайн — это структурирование текста конституции. Сколько частей, глав, разделов, статей, пунктов, подпунктов составляют структуру конституции, как они выстроены, какова их визуальная соотносимость по объему. Как расставлены акценты, как сформулированы отдельные содержательные позиции. Какова эргономичность текста конституции (его пригодность для удобного и эффективного использования). Насколько этот текст красив, эстетичен, визуально гармоничен и (насколько это вообще возможно, уместно и осуществимо) юридически поэтичен. Внешний конституционный дизайн — работа логиков, лингвистов, редакторов и политических психологов, очень важная часть законотворческого процесса, о которой нередко забывают. Подобное «причесывание» конституционных и других нормотворческих продуктов есть непременная обязанность государства, часть его заботы о населении как о «широком языковом коллективе», который не только является субъектом правоотношений, но и главным потребителем законов. Если закон нечитабелен или предназначен исключительно для юристов и бюрократов, а простым смертным требуется переводчик с канцелярита на нормальный человеческий язык, то это плохой закон, откровенный нормотворческий брак. Принцип Юрия Олеши «чем больше мучается писатель, тем меньше мучается читатель»³⁷ — именно про это. Законотворчество есть именно творчество, своего рода искусство. Текст конституций и других законов имеет сакральное значение. Он должен быть красивым.

Российский юридический язык весьма далек от совершенства. И это даже мягко сказано. Он чрезвычайно плох. «Широкий языковой российский коллектив» потребителей законов убежден, что это птичий язык, сложный и запутанный, лукавый и многозначный, непонятный и недоступный обычным людям. «Законотворцы пишут плохо, потому что они, с одной стороны, преследуют благие цели негодными методами. И еще потому, что искусство создания юридических абстракций требует образования и знаний, а авторы законов сегодня — это или чиновники средней руки, или нанятые интересантами законопроектов юридические консультанты, не имеющие навыков законотворчества», — пишет профессор Роман Бевзенко. В меньшей степени проблемы языка касаются действующей российской конституции. Она, как и любой закон, не идеальна, над ее языком еще можно поработать. Например, над статьей 18, о которой мы уже говорили (глава IV), над глаголами долженствования «имеет право — обязан — запрещается». Но в целом здесь я как раз с Владимиром Пастуховым согласна. Это одна из самых красивых конституций современности, в том числе и с точки зрения языка.

Искажение конституции происходит на другом иерархическом законодательном уровне. Бевзенко продолжает: «Характерной особенностью современного письменного русского юридического языка является агрессивная эксплуатация такого стиля как канцелярит, причем в его самом отвратительном, отталкивающем виде. Разумеется, юридический язык не предполагает использования просторечий или жаргонизмов, но он далек от того, чтобы наводнять тексты нагоняющим тоску языком бюрократии. Особая его примета — это постоянное использование словосочетания „Российская Федерация"». Вот пример: «В соответствии с законодательством Российской Федерации земельные участки, находящиеся в собственности Российской Федерации, могут быть предоставлены в пользование гражданам Российской Федерации, а также юридическим лицам, зарегистрированным в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании актов органов государственной власти Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом — органами власти субъектов Российской Федерации…». Причем все происходит по нарастающей. Если «в конце 90-х средний размер статьи закона (структурной единицы нормативного акта) составлял 10–12 строк, статья обычно состояла из 2–3 пунктов. Сейчас же статьи содержат по 8–10 пунктов, причем размер статьи нормального акта — это 60–70 строк»³⁸. Особым шедевром является определение в законе политической деятельности (в нем 77 слов), осуществление которой «под иностранным влиянием» влечет за собой признание лица или организации иноагентом³⁹. Трудночитаемый многословный и многозначный канцелярит — та самая «мутная вода», в которой так хорошо маскируются дьявольские детали авторитарных намерений. Поэтому вопрос о создании жестких требований к законодательной технике отнюдь не праздный.

Это серьезная проблема, которой нужно заниматься отдельно и специально. В любом случае авторы конституционных проектов должны категорически избегать подобного стилесложения. Равно как минимизировать использование новых непривычных терминов. Большевики, у которых в первые годы еще не было собственной юридической терминологии, взяли у Парижской коммуны термин «декрет» для названия своих нормативных актов, чтобы обеспечить таким образом разрыв с царской Россией, но довольно быстро отказались от него, настолько он был непривычен. Тем более совершенно непонятно, зачем в современных предлагаемых конституционных концептах использовать наименования органов и процедур, взятых, например, из древней Спарты (Совет Эфоров, жеребьевка). Что это? Форма самолюбования авторами своей эрудицией или просто непонимание основ нормотворчества? Русский юридический язык и так в значительной степени состоит из большого числа заимствований или не очень точно переведенных терминов⁴⁰. Зачем нужны еще новые? Или, например, не использовать или предельно аккуратно использовать термин «суверенитет» как абсолютно неопределенный⁴¹.

Преамбулы конституций#

Большинство конституционных актов тяготеет к структурной и содержательной простоте, что не отрицает использования высокого стиля, обращения к религиозным ценностям, историческому опыту, к символам и предметам национальной гордости. Все это обычно содержится в самой таинственной (с юридической точки зрения) части конституций под названием преамбула. Что это такое? Пафосная прелюдия? Торжественное целеполагание? Декларация о намерениях и о провозглашении конституции? Обращение к Богу? Завещание потомкам? Поручение? Историческая справка? Это вообще правовая конструкция, часть конституций или всего лишь литературное предисловие? Имеют ли преамбулы какое-то юридическое значение? Преамбулы — одна из самых загадочных частей конституций с неопределенным правовым статусом. Вообще не до конца понятно, обладают ли преамбулы какой-либо юридической силой. За исключением нескольких африканских конституций, в которых прямо указано, что преамбула является «неотъемлемой» или «учредительной» частью конституции⁴². И только в одной стране, в самой маленькой независимой республике на нашей планете и в самом маленьком островном государстве — в Республике Науру прямо записано, что преамбула не является частью Конституции (статья 82.3).

Нет единого ответа на все эти вопросы, потому что в разных преамбулах можно найти все из перечисленного. Преамбула конституции — ее вступительная (вводная) часть, содержащая краткую характеристику целей, условий и мотивов применения основного закона. Почти всегда это провозглашение конституций. Иногда даже вместе с порядком их опубликования и вступления в силу (Конституция РСФСР 1918 года). Но лаконичная преамбула Конституции Греции ничего не провозглашает. Она звучит так: «Во имя Святой, Единосущной и Нераздельной Троицы» без всякого объявления конституции. К Богу обращаются в конституциях христианских государств, а к имени Аллаха в государствах ислама. Преамбула Основного Закона Германии начинается со слов «сознавая свою ответственность перед Богом и людьми». Конституция Ирландии 1937 года содержит развернутое обращение: «Во имя Пресвятой Троицы, от которой исходят все власти и к которой как к нашей последней надежде должны быть направлены все действия человека и Государства, Мы, народ Эйре, смиренно признавая все наши обязанности перед нашим Священным Господином Иисусом Христом, который поддерживал наших отцов в столетиях испытаний и стремясь способствовать общему благу с должным уважением к Благоразумию, Справедливости и Милосердию, с тем чтобы были обеспечены достоинства и свободы человека, достигнут подлинный социальный порядок, восстановлено единство нашей страны и достигнуто согласие с другими народами, таким образом одобряем, издаем и устанавливаем для себя эту Конституцию»⁴³. В преамбуле Конституции Пакистана сказано: «Верховная власть во Вселенной принадлежит Всемогущему Аллаху, а власть, осуществляемая народом Пакистана в пределах, установленных Им, является его священным долгом…» Потомки (будущие поколения) упоминаются в конституциях США и России. Прямое поручение содержится в преамбуле Конституции РСФСР 1918 года: «V Всероссийский съезд Советов поручает Народному комиссариату просвещения ввести во всех без изъятия школах и учебных заведениях Российской Республики изучение основных положений настоящей Конституции, а равно и их разъяснение и истолкование». Намерения и цели государства присутствуют в большинстве конституционных преамбул: «С целью образовать более совершенный Союз, установить правосудие, гарантировать внутреннее спокойствие, обеспечить совместную оборону, содействовать всеобщему благоденствию и закрепить блага свободы» (Конституция США). Самая большая двухстраничная преамбула Конституции Венгрии — страны, у которой до 1949 года вообще не было единой кодифицированной конституции, гордо называется «Национальное кредо» (то есть национальное мировоззрение) и вводит понятие «исторической конституции» как совокупности нормативных актов, принятых в разное время, включая Золотую Буллу 1222 года.

Абсолютное большинство конституций арабских стран содержит довольно пространные преамбулы, которые обычно носят декларативный характер, отражая определенные этапы борьбы арабских народов за независимость, приверженность демократическому строю, стремление создать лучшие жизненные условия для населения данной страны. Они имеют не юридическое, а общеполитическое и идеологическое значение: провозглашают определенные общечеловеческие ценности, некоторые принципы международного общения и цели данного государства, обычно выраженные в общедекларативной форме.

Содержание и язык преамбул часто отражают общественные споры и разногласия. Преамбулы также часто являются результатом компромиссов и «логичным местом» для размещения «амбициозных заявлений и грандиозных обещаний». Поэтому их по-разному описывают как «ключ» к конституции или «генеральный нормативный план», выполняющий «задачу определения высших ценностей государственного устройства». В сентябре 2022 года более 12 миллионов чилийцев голосовали на референдуме по проекту конституции, подготовленному для замены Конституции 1980 года, которая была принята во время военной диктатуры и действует до сих пор. Новый проект был разработан избранным конституционным собранием, созванным в 2020 году национальным плебисцитом. Процесс разработки конституции был крайне поляризованным, а кульминацией его стал референдум, на котором избиратели отклонили проект. Одной из частей проекта, ставшей причиной острых политических разногласий, была преамбула. До утверждения окончательной версии несколько предварительных проектов преамбулы не смогли получить необходимое большинство в две трети голосов в конституционном собрании. Проект не был принят референдумом в том числе из-за преамбулы.

Правовой статус и актуальность преамбул конституций довольно туманны и не всегда ясны. Большинство конституций умалчивают о правовом статусе преамбулы, тем самым сохраняя интригу их потенциальной применимости в судебном толковании. В некоторых правовых системах, наиболее известной из которых являются США, преамбула рассматривается в основном как «хранилище необязательных устремлений, не подлежащих принудительному исполнению», не имеющее юридической силы. Судами преамбулы чаще используются как риторический прием, дополняющий, но не определяющий результат судебного решения. В преамбуле Конституции Венгрии имеются формулировки, позволяющие считать все три с половиной миллиона зарубежных венгров гражданами страны. Более того, им обещается поддержка и защита, что на практике подкрепляется массовой раздачей венгерских паспортов. Там же констатируется, что народ Венгрии объединяют «Бог и христианство», закрепляется обязанность государства по защите жизни, но при этом оговаривается, что жизнь начинается с момента зачатия. То есть данное положение может трактоваться как запрет на аборты. Преамбулы могут быть использованы для создания новой конституционной идентичности. Например, в 2014 году была принята новая преамбула к Сатверсме (Конституции Латвии). Внесение в эту преамбулу новой цели государства «гарантировать существование и развитие латышской нации, ее языка и культуры на протяжении веков» позволило Конституционному Суду Латвии (Суду Сатверсме) должным образом разрешать юридические споры с национальными меньшинствами.

Наоборот, в преамбуле Конституции Карачаево-Черкесской Республики прямо перечисляются народы, живущие на ее территории, во имя обеспечения прав всех: абазины, карачаевцы, ногайцы, русские, черкесы и граждане других национальностей.

В некоторых юрисдикциях статус преамбулы оспаривается, но с ростом признания того, что преамбулы не только выражают ценности, лежащие в основе остальной части конституционного документа, но и могут быть принудительно применены в судебном порядке в конституционных делах и даже рассматриваться как самостоятельное положение, подлежащие судебной защите конституционные преамбулы становятся все более актуальными, могут иметь важные последствия и даже вызывать острые споры в конституционном процессе⁴⁴.

На первый взгляд, преамбулы являются частью внешнего дизайна конституций, формулируя которые авторы могут чувствовать себя эмоционально более свободными и не думать о строгих юридических конструкциях. Но в ряде случаев преамбулы могут быть частями ценностно-целевого и правового дизайна. По крайней мере, авторы должны об этом помнить. В любом случае преамбула как квинтэссенция конституции обладает значительным потенциалом в конституционном праве государства.

Кто должен писать конституционные проекты?#

Надеюсь, всем предшествующим текстом мне удалось доказать то, что недостаточно вообразить себя автором конституции, сидя с друзьями на солнечной полянке. Вернее, вообразить, конечно, можно, но это не приведет к серьезному вменяемому результату. Конституцию невозможно качественно сделать без знания конституционных секретов. Конституционные «кружева» важны для конституционной материи. И каждый из конституционных секретов очень важен. Без их глубокого понимания и учета любой текст, наполненный даже очень хорошими и конструктивными идеями, не сможет выполнять функций конституции. Поэтому меня слегка берет оторопь, когда я вижу проекты конституций, созданные людьми, не прочитавшими ни одной серьезной книги по конституционной теории. На авторов конституционных текстов возложена огромная ответственность. Они не просто должны четко понимать место и значение конституции в системе права и в системе законодательства. Они должны уметь выделять предмет конституционного регулирования из всей массы общественных отношений, максимально предвидеть возможность конституционных искажений и превентивно закладывать в конституционный текст механизмы их предотвращения. На вопрос о том, всякий ли ученый (философ, политолог, историк etc.) или даже практикующий юрист может написать хороший конституционный проект, я ответственно отвечаю — нет. Невозможно создать хорошую конституцию только при помощи абстрактных умозрительных аргументов. Надеюсь, я привела достаточно доказательств этого утверждения. Тем не менее, все они — ученые, мечтатели, политики, общественные деятели, рядовые граждане — могут и должны принимать участие в создании конституций. Другое дело, в каком качестве и на каком этапе. Вопрос этот отнюдь не праздный, поскольку энтузиастов-создателей будущей российской конституции сегодня стало много.

Чтобы ответить на этот вопрос, сначала нужно развеять три мифа. Миф первый состоит в том, что конституцию можно написать без юристов. Увы, ничего не получится или получится плохо. Миф второй — конституцию должны писать только юристы. Но и это неправда. Они не смогут сделать проект в одиночку, им просто не хватит знаний. Конституция хоть и юридический документ, но охват общественных отношений, которые она регулирует, выходит далеко за пределы юридической специальности. Миф третий — конституцию может написать любой юрист. И опять нет. Далеко не каждый юрист может написать конституцию. Специалистам по гражданскому, корпоративному, трудовому, уголовному, процессуальному, авторскому etc. праву сделать это будет трудно. Нужны специальные публично-правовые знания. Проект конституции должен создавать коллектив из политиков, мечтателей, ученых (экономистов, философов, политологов, географов, историков, управленцев, филологов и др.) и юристов-конституционалистов. На каждом этапе конституционного дизайна у них своя собственная функция. Для дополнительной аргументации можно проанализировать несколько существующих конституционных проектов.

Краткий анализ существующих конституционных проектов с точки зрения конституционного дизайна#

Сразу отмечу, что здесь не будет рассматриваться опубликованный в 2011 году 130-страничный мегаимперский конституционный проект, разработанный огромным научным коллективом под руководством доктора физико-математических и политических наук, генерального директора Центра научной политической мысли и идеологии профессора Степана Сулакшина, поскольку данный артефакт не оставил сколько-нибудь значительного следа в юридической науке. Разработка проекта велась 5 лет, в ходе ее, по утверждению авторов, был проведен сопоставительный анализ примерно 150 конституций разных стран мира. Еще тогда, в начале десятых годов XXI века, документ показался, как минимум, странным. Сейчас обсуждение данного текста полностью утратило свою актуальность, но интересующиеся при желании могут с ним ознакомиться⁴⁵.

Наиболее обсуждаемыми в последнее время стали проекты под условным названием «проект конституции Григория Юдина»⁴⁶ и «проект конституции группы Петра Сафронова». Оба проекта были представлены в 2023–2024 годах, оба были обсуждены на различных площадках с разной степенью интенсивности, и у обоих есть одна очень важная общая черта. Эти проекты в основном посвящены двум важнейшим вопросам, на которые у всех остальных специалистов, размышляющих о будущем устройстве страны, нет окончательных ответов. Это вопросы о федеративном (национально-государственном) устройстве, вырастающем из местного самоуправления, и о судебной реформе. Большинство проходящих сегодня дискуссий посвящены форме правления (парламентской или президентской республике), тому, должен ли вообще существовать институт президента, как обеспечить реализацию основных прав и свобод, как изменить законодательство о политических партиях и о СМИ, чтобы они могли полноценно выполнять свои функции в политической системе, как проводить выборы и приводить в чувство парламент. Насчет судебной системы тоже имеются отдельные наметки реформы. А вот проблемы федерализма и местного самоуправления практически остаются в тени, поскольку они самые трудные для постимперского переустройства большой полиэтнической и поликонфессиональной страны. К ним сложно подступиться, в их разработке должны участвовать редкие специалисты, и которые безумно востребованы. В первую очередь, политические географы и политологи — специалисты по империям. То, что оба проекта представляют собой попытку развязать этот сложный узел, очень хорошо. Потому что на самом деле это не совсем проблема федерализма, а именно проблема постимперского территориального переустройства.

Вот что пишет об этом политолог Ирина Бусыгина: «Империи распадаются частями, и это очень длительный процесс. В 1991 году мы переоценили степень безболезненности распада советской империи, потому что приняли начало процесса за его окончание. Мы думали, что всё закончилось с возникновением нового независимого государства. Оказалось, что нет, и мы переживаем болезненный распад империи прямо сейчас и таким чудовищным образом. Империя принципиально отличается от современного государства (nation state). Империя — это универсальный проект, который стремится выйти за пределы своих границ. Не обязательно посредством захвата чужих территорий посредством грубой силы. Но, например, посредством создания разных форм зависимости. Важнейшей чертой империи является доминирование центра и наличие периферии. Империя устроена на доминировании центра над периферией, которая никогда не станет центром. Задача империи все время держать дистанцию, контролируя развитие периферии. Причем контролировать по-разному. Кому-то давать больше, кому-то — меньше, и по возможности играть этим контрактом. Но, несмотря на контракт, конечное решение всегда принимается центром. И в этом суть империи. В империи есть только одна голова — центр, это не полицентрическая структура. Империя выстроена на вертикальных связях. У России в этом смысле чрезвычайно негативная история, которую совершенно непонятно, как преодолевать»⁴⁷.

Авторы проектов предлагают две разные модели, которые вполне могут быть полноценным предметом дискуссии в рамках институционального конституционного проектирования. Но, к сожалению, оба проекта пригодны только для этого. Качество исполнения и амбиции авторов сыграли с ними злую шутку. С точки зрения конституционной модели оба документа не выдерживают критики.

«Проект Григория Юдина»#

Как уже говорилось, название это весьма условное и на самом деле неправильное. Делали проект трое — социолог Григорий Юдин, политолог Евгений Рощин и философ Артемий Магун⁴⁸. Порядок фамилий в названии тоже должен быть иным в зависимости от вклада каждого автора в его разработку и обсуждение. Это проект Магуна — Рощина — Юдина. Более того, документ никак не должен называться проектом конституции, потому что это вовсе не проект конституции. Василий Жарков определяет его очень точно: «Перед нами не столько проект конституции, сколько философско-утопический трактат. Это важная пища для ума — или же декларация намерений будущей политической партии»⁴⁹. Сами авторы оценивают свой труд примерно так же. Евгений Рощин прямо говорит: «Наш проект пытается переизобрести идею федерализма, это попытка задуматься о тех новых принципах, которые в будущем можно было бы использовать для создания нового политического образования. И он (проект) пытается попробовать выстроить федерацию на новых основаниях, которые бы учли уроки последних 30 лет. Это такая федерация, которая могла бы быть в будущем более устойчивой, чем то, что у нас получилось сейчас. Это такая федерация, которая была бы устойчива к центробежным тенденциям. Она была бы способна защитить самостоятельность субъектов, где не было бы перекоса полномочий в сторону тех или иных регионов, и где регионы не превращались бы в маленькие удельные княжества, построенные по принципу вассального подчинения»⁵⁰.

Артемий Магун в своих интервью предлагает просто взять линейку и расчертить карту России на 30 частей. «Человек сам выбирает, какой этнокультурной общности он хотел бы принадлежать вне особой зависимости от места его проживания». Предполагается создание этнокультурных автономий, но без собственных представительств. Чтобы «не создавать параллельную демократическую структуру, — пишет он, — мы пошли по пути, так сказать, экспериментирования, пытаясь выстроить федерацию с самого низа — с уровня муниципального управления. Это тот уровень, который ближе всего оказывается к людям, и мы хотели дать ему наибольшее количество полномочий, сделать его политически важным. Под федеральным центром на самом деле имеется в виду коллективная воля регионов. И тут мы предлагаем перезагрузить и федеральное устройство власти. Там мы наделяем существенными полномочиями коллегиальный орган регионов — Палату республик. За ней остаётся исключительное право решать вопросы войны и мира, принимать решения об использовании вооружённых сил. Без коллективной воли регионов в нашем проекте такие решения не могут быть приняты»⁵¹. Модель эта спорная, но вполне пригодная для брейнсторминга. Хотя, быть может, это тот самый парадоксальный способ трансформации имперского устройства. Оценить применимость модели и последствия ее внедрения должны специалисты.

Все остальное — от системы до терминологии — авторам, увы, удалось чрезвычайно посредственно. У меня около десятка страниц серьезных замечаний к проекту по его структуре, системе, дефинициям и по многим другим параметрам. Артемий Магун пишет: «пункты конституции глубоко выверены и прошли критическое обсуждение с юристами». Честно? По тексту документа вообще не видно юридической руки или какого-либо обсуждения с юристами. Чего только стоит такой, например, пассаж: «Право собственности не может быть основанием для ограничения доступа граждан к пользованию крупными водоемами и лесами. Предельный размер этих водоемов и лесов определяется законом». Даже представить невозможно, как может определяться законом размер лесов и водоемов. Специалист по международному праву Глеб Богуш в разговоре с DW назвал текст «сырым», требующим доработки с участием юристов. В числе недостатков, по его мнению, не только сходный бэкграунд и специализация авторов, но и их непонимание, как устроено международное право и международные отношения. Самое главное, считает Богуш, что документ не вводит никаких сдерживающих механизмов, чтобы в стране вновь не появилась диктатура⁵². Михаил Беньяш, адвокат, участник проекта «Санация права»: «В проекте много такого, что совершенно точно будет истолковано неправильно. А закон должен не только быть конкретным и предсказуемым, но и исходить из того, что политики плохие, что плохие люди работают по хорошим правилам, чтобы всем было хорошо. Права человека должны быть вписаны в конституцию, так как это первый барьер в защите от государства, рычаг в споре с государством. Авторы отказываются от баланса частного и публичного — в проекте сказано, что свобода слова и собраний ничем не ограничена. Но даже Европейская конвенция по правам человека не говорит о неограниченности этих прав.

Вдобавок в документе, который мы обсуждаем, есть чудовищные, на мой взгляд, положения. Например, о том, что право собственности на землю должно быть у государства. Это право — базис свободного общества, базис экономики. В проекте стоит гражданская добродетель как принцип жизни — а я не хочу, чтобы государство навязывало мне своё видение добродетели. Оно не должно говорить, что хорошо, а что плохо. Оно должно говорить, чего нельзя. Не надо заставлять меня быть хорошим. Я имею право быть плохим в рамках УК»⁵³.

В документе еще много (очень много) всяческих экзотических юридических странностей. Например, идеология в образовании. Василию Жаркову, как и мне, совсем не нравится идея умножения сущностей за счёт создания многочисленных дополнительных органов. Например, за соблюдением свобод должен следить специальный орган — Федеральный комитет по защите свободы собраний и свободы слова. Он будет участвовать в жизни СМИ: назначать им руководителей и принимать решения о приостановке лицензий (!!!). А за деятельностью президента или председателя правительства, по замыслу авторов новой конституции, будет приглядывать некий Совет Эфоров — пять «высокоавторитетных граждан», получивших международное признание (сразу представляю себе в роли эфоров Геннадия Тимченко, Аркадия Ротенберга, братьев Ковальчуков, Игоря Сечина и Дмитрия Медведева, всемирно известных благодаря международным санкциям). Правда, какие реальные рычаги влияния они будут иметь для отстранения высокопоставленных чиновников, в проекте не говорится.

Впрочем, можно не фиксироваться на этих странностях, поскольку мы уже пришли к выводу о том, что его нельзя рассматривать как проект конституции. Его можно рассматривать лишь как дискуссию в рамках ценностно-целевого и институционального конституционного дизайна, поскольку правовой и внешний дизайн отсутствуют полностью. Когда я сказала об этом Артемию Магуну, предложив ему подключить к работе юристов-конституционалистов, он обиделся и не внял.

Проект группы Петра Сафронова#

Этот проект меньше известен СМИ, но он обсуждался на российских и международных экспертных площадках⁵⁴. Неизвестен и состав авторского коллектива — везде указан только его координатор философ Петр Сафронов. Проект предельно лаконичен (5400 слов) и потому изобилует опасными бланкетными (отсылочными) нормами. По структуре проект больше напоминает нормальную конституцию, нежели проект Магуна-Рощина-Юдина, но его части крайне несоразмерны. В отдельных местах в нем даже чувствуется рука юриста, но далеко не во всех. Соотношение «федеральная власть — местное самоуправление» в проекте поставлено с головы на ноги, то есть снизу вверх, что правильно. Усилены права регионов — им полностью переданы полномочия по определению системы исполнительных и законодательных органов власти без вмешательства в этот процесс республики. Предусмотрено право субъектов федерации на самоопределение вплоть до выхода из состава республики. Восстановлена советская модель правового регулирования — федерация устанавливает основы уголовного, гражданского, трудового и пр. законодательства, а субъекты принимают свои кодексы. Несколько усилены гарантии прав и свобод граждан (например, проведение митингов, демонстраций, пикетов и шествий не требует предварительного уведомления государственных или местных органов власти). К правам и обязанностям есть любопытные дополнения, о которых будущим авторам конституционного проекта целесообразно поразмышлять: право на память (доступ к архивам), защита прав инвалидов, право на достойную смерть, обязанность граждан знать конституцию и защищать ее всеми доступными им законными способами. Заслуживает внимания введение отдельной главы о гражданстве и об обязанностях граждан. Но в целом система прав и свобод сформирована без учета международных конвенций и международной практики, поэтому в ней существуют значительные пробелы, недопустимые для современных конституций.

Остальное авторам, к сожалению, удалось плохо. Начиная с ценностно-целевого дизайна, который оказался весьма своеобразным. «Смысл Конституции, — говорится в пояснительной записке к проекту, — заключается в том, чтобы максимально усилить позицию граждан по отношению к власти государства». Выделены три основные ценности: многообразие, самоуправление и доверие. Основная цель — избежать толкования любого из конституционных положений в духе агрессии и милитаризма. Иные цели — охрана свободы каждого человека, помощь обездоленным и страдающим, поддержание мира между народами и содействие безопасному сосуществованию различных форм жизни. Что такое различные формы жизни — не поясняется. Однако ни смыслы, ни ценности, ни цели не подкреплены институционально и не обеспечены правом. Утверждая, что Россия — это правовая республика (из проекта умышленно исключен термин «государство»), авторы, похоже, так и не разобрались, что это такое. Они не понимали, что прилагательное «правовое» как раз применяется именно к государству, органы которого ограничены в своей деятельности принципом «разрешено только то, что разрешено в жестко определенных процедурах».

По форме правления — это парламентская республика без президента. Однако органы этой республики и порядок их формирования прописаны невнятно. Неизвестна даже численность федерального парламента (Гражданского собрания). По форме государственного устройства — это договорная федерация с неопределенным количеством непонятных субъектов. В чем разница между видами субъектов — регионами и областями — неясно.

Изменения судебной системы, которые предлагает проект, тоже неочевидны. Понятно, что судейский корпус выводится из-под контроля единоличного органа и передается органам коллегиальным. Но, честное слово, я никак не могу себе внятно представить такую, например, процедуру: «Верховный суд образуется на основе публичного конкурса. Победители определяются Комиссией по отбору судей, члены которой избираются по жребию из числа представителей органов местного самоуправления, депутатов законодательных органов субъекта Федерации и членов Общественного собрания. Закон определяет порядок организации работы Комиссии по отбору судей. Кандидатуры судей Верховного Суда утверждаются Общественным собранием». То есть сначала они побеждают на некоем публичном конкурсе путем жеребьевки, но остаются только кандидатами и утверждаются парламентом? И таким кандидатом может быть любой человек без какой-либо специальной подготовки?

Опять же неочевидна целесообразность упразднения Конституционного суда и передача схожих полномочий Верховному суду. Это, видимо, что-то из области конституции страхов. Такой переход вряд ли решит задачу, поставленную авторами, «расширения возможности использования гражданами конституционных норм в суде». Впрочем, здесь мы уже дважды обсуждали варианты конституционного контроля, повышение эффективности которого решается иначе. В проекте вообще ничего нет о системе законодательства, о видах и о коллизиях нормативных правовых актов. То есть роль конституции как ядра, формообразующего и системного фактора правовой системы отсутствует в нем полностью.

В итоге получилась крайне левая утопическая конституция благосостояния, не подкрепленная экономически и институционально. Этакий манифест или снова философский трактат под лозунгом «за все хорошее против всего плохого». Все попытки объяснить автору недостатки и предложить помощь наткнулись на отрицание.

Неоконченный проект Съезда народных депутатов Ильи Пономарева#

Этот проект действительно промежуточный и неоконченный. На сайте Съезда народных депутатов, на котором выложено большое количество документов, опубликованы всего две главы конституции — первая и девятая⁵⁵. Тем не менее, проект был представлен на заключение специалистов, и мы имеем о нем представление. Чем интересен этот проект? Тем, что Съезд пошел по предложенному в этой книге пути — не писать новую конституцию, а доработать действующую. Тем интереснее посмотреть, что получилось. А получилось нечто весьма специфическое. Вместо того, чтобы перемонтировать главы с 3 по 8 и усовершенствовать главу о правах и свободах в части их гарантий, депутаты сразу взяли «быка за рога». Они сузили социальную базу власти — ограничили право избирать и быть избранными исключительно налогоплательщиками, закрепили возможность ограничения прав и свобод люстрациями и ввели право на оружие⁵⁶. Да, они перераспределили полномочия между центром и регионами в пользу последних и передали на уровень совместной компетенции часть законодательства — административно-процессуальное, гражданское, земельное, водное, лесное, законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Кстати, странно, что сюда попала природоохранная часть. Как будто реки, моря, леса, воздух и вся окружающая среда зависят от внутренних административных границ. Депутаты перенесли на региональный уровень сбор налогов, правда, «по единым правилам, установленным федеральным законодательством». Как и в проекте Петра Сафронова, предусмотрели право выхода субъектов из федерации. Установили приоритет местного самоуправления, ввели муниципальную милицию и дали право отдельным муниципалитетам (или их группам) выделения из состава субъекта или перехода в другой субъект.

Они заменили прямые выборы президента избранием его парламентом. Но при этом оставили единоличному органу власти — главе государства такой набор полномочий, который невозможен в парламентской республике. Здесь участие в работе правительства и Сената (верхней палаты парламента) с правом решающего голоса, выбор кандидатур руководителей всех силовых и внешнеполитических ведомств и непосредственное руководство ими, выбор кандидатур судей Верховного суда и назначение всех остальных федеральных судей, формирование Государственного Совета, Совета Безопасности и руководство ими, утверждение военной доктрины, назначение и освобождение высшего командования Вооруженных Сил. Президенту всего лишь вменяется обязанность незамедлительно сообщать обо всех своих назначениях парламенту. Получился совершенный оксюморон. Это даже не смешанная парламентско-президентская форма правления. Это снова выборная дуалистическая монархия. На собственном опыте мы знаем, что бывает, если трансформировать при подобном разграничении полномочий избирательную систему, сформировать зависимый парламент и послушные суды. Такой парламент безропотно изберет кого нужно, а суды подтвердят любую легитимность и любой произвол.

Это ровно то, что мы имеем сегодня. Быть может, даже хуже, поскольку в системе зачем-то появляется еще один орган-гигант — объединенная с министерством юстиции прокуратура, наделенная огромными правами. «Прокуратура — Министерство Юстиции Российской Республики — единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих представительство государственной власти Российской Республики в вопросах соблюдения Конституции Российской Республики и исполнения федеральных законов, соблюдении прав и свобод человека и гражданина, уголовное преследование в соответствии со своими полномочиями, представительство позиции и интересов Российской Республики в национальных и международных судах, осуществляющее юридическое сопровождение деятельности федеральных органов исполнительной власти, а также выполняющих иные функции». Особо поражает воображение, что этой же структуре вменяется в обязанность осуществление юридического сопровождения деятельности федеральных органов исполнительной власти. Честно говоря, такое вижу впервые. А представляет Сенату кандидатуру Генерального прокурора — Министра Юстиции и отстраняет его от должности опять-таки Президент. То есть и эта структура находится в полной зависимости от высшего должностного лица. Видимо, под влиянием американской конституции депутаты также ввели ФБР: «Полномочия вести следствие по уголовным преступлениям, совершенным на территории Российской Республики, или затрагивающим интересы граждан Российской Республики, принадлежит Федеральному бюро расследований Российской Республики, действующему в рамках федерального закона». Впрочем, какая разница, как называть Следственный комитет!

Похоже, под тем же влиянием задумывалась и реформа судебной системы. Конституционный контроль предусмотрен по американской модели — встроенный в единую систему судов, но при этом почему-то на Верховный суд возлагается обязанность рассматривать дела по запросу граждан, связанные с нарушением их конституционных прав в качестве суда первой инстанции. В этой части депутатам явно не хватило теоретических знаний и понимания реальности состояния отечественной системы правосудия. Равно как и с мировыми судами, на которые возлагается рассмотрение всех гражданских и административных дел. Боюсь, что с таким объемом и с такой сложностью предмета не справится ни один мировой судья. Хотя о выборности мировых судей, предложенной проектом, можно всерьез подумать. Равно как и о привязке количества федеральных судей к численности населения (1 судья на 100 000 человек).

Введены в проект две новые главы «Внешняя политика Российской Республики» и «Общественный Контроль». Это хорошее предложение. Но над наполнением таких глав еще предстоит серьезно поработать. Явно недостаточно включить в конституцию красивые фразы о мире и о стремлении к нему государства. Положений о том, что «применение вооруженных сил первыми, иначе как по решению международных союзов, членом которых она является, не допускается» и «оружие массового поражения, находящееся на вооружении у Вооруженных Сил, не может быть применено Российской Республикой первой, иначе, как по решению международных союзов и организаций, в которых состоит Российская Республика», явно недостаточно. А если страна не является членом тех самых союзов и организаций или умышленно выходит из них? Положениям об общественном контроле противоречит зачем-то установленный в проекте единый день голосования (ч. 4 ст. 32), который создает огромные проблемы для общественного наблюдения за выборами и способствует фальсификациям. Его введение в России во многом было обусловлено именно желанием ограничить общественный контроль.

В результате получился косметический ремонт сегодняшнего конституционного состояния — потенциально-авторитарная система. Даже более опасная. Явные недостатки институционального и юридического дизайна проекта сильно подвели авторов.

Из других отдельных предложений по исправлению конституционного текста чаще всего упоминаются истерические заявления известного думского крикуна депутата Евгения Фёдорова, которому уже давно не дают покоя запрет на государственную идеологию (ч. 2 ст. 13) и приоритет международного права над правом внутригосударственным (ч. 4 ст. 15). Он настойчиво требует убрать эти положения из Конституции, поскольку считает, что наличие подобных принципов ставит Россию в зависимость от «иностранного управления»⁵⁷. Но при этом напрочь забывает о том, что данные нормы относятся к основам конституционного строя, находятся в первой несменяемой главе Конституции и что для реализации его идей придется созывать Конституционное совещание и менять конституцию в целом.

Еще одним противоположным предложением является требование философа и научного руководителя Института духовной безопасности Александра Тонконогова о введении в конституцию национальной идеи. Этот прекрасный человек, написавший диссертацию на тему «Духовная безопасность российского общества в условиях геополитического соперничества (социально-философский анализ)»⁵⁸ убежден, что «главное, что должно присутствовать в новой Конституции Российской Федерации, ее фундамент и базовый стержень — это национальная идея». Он считает включение национальной идеи качественной новеллой конституции. «Должно признаваться идеологическое многообразие, но доминирующей в этом многообразии (точные формулировки еще предстоит оттачивать) должна быть идеология, обеспечивающая реализацию национальной идеи». А дальше происходит странное. Тонконогов продолжает: «Какова она (идея) будет, как будет выработана и сформулирована — дело второе»⁵⁹. То есть своих идей у человека нет, и какой должна быть национальная идея он не знает, знает только, какой она не должна быть, но быть должна обязательно! Честно говоря, рационального в подобном предложении мало.

Когда проект написан. Что дальше?#

Мы не знаем и нам крайне сложно предположить, как и в какой процедуре будет проходить в нормальной России будущего обсуждение и принятие новой (или исправленной) конституции. Но в любом случае можно высказать по этому вопросу некоторые предложения.

1. Идеальным была бы разработка проекта специальным независимым органом с последующим широким обсуждением. Модель, предложенная действующей Конституцией (Конституционное собрание), не сработала. За 33 года с момента ее принятия в Госдуму вносилось 7 проектов ФКЗ «О Конституционном собрании», но ни один так и не был принят. Это: 1) проект Анатолия Лукьянова, внесённый в Государственную думу 19 марта 1997 года; 2) проект, разработанный депутатом Вячеславом Зволинским (одномандатник от Астрахани), внесен в Государственную думу 22 июня 1998 года; 3) проект, внесённый в Государственную думу 30 июня 2000 года Вячеславом Володиным, Еленой Мизулиной  (через 12 лет Мизулина отозвала свою подпись), Борисом Надеждиным, Валерием Крюковым и Анатолием Лукьяновым. Этот проект обсуждался в парламенте 12 лет и был отклонен в сентябре 2012 года; 4) проект уполномоченного по правам человека Сергея Ковалева, внесенный 8 сентября 2000 года; 5) проект Виктора Алксниса и Сергея Бабурина, внесенный 2 ноября 2007 года; 6) В ноябре 2017 года депутат от фракции КПРФ, режиссёр Владимир Бортко внёс свой вариант закона, в основу которого, согласно пояснительной записке, легли проекты Анатолия Лукьянова и Вячеслава Володина; 7) 6 марта 2020 года фракция КПРФ во главе с Геннадием Зюгановым внесла проект закона «О Конституционном собрании». 17 июня 2020 проект был возвращён инициаторам в связи с нарушением процедуры внесения законопроекта. 28 октября 2020 года КПРФ вновь внесла исправленный законопроект, однако 13 июня 2023 года он был окончательно отклонён.

Разница между всеми этими проектами состояла в порядке формирования Конституционного Собрания. От полностью выборного состава (проект Ковалева), до состава, сформированного полностью «по должности» (проект Лукьянова). Были и смешанные варианты — выборный-назначаемый-по должности (проект КПРФ), выборный — по должности (проект Зволинского), выборный-по должности-совещательный (проект Алксниса-Бабурина), назначаемый — по должности (проект Бортко). Из всех проектов, на мой взгляд, лучшим является предложение Сергея Ковалева и более или менее приемлемым проект фракции КПРФ. В целом на сегодняшний день ни у кого так и не сложилось четкого представления, каким должен быть этот орган. И, как ни парадоксально, но именно это непонимание и непринятие закона защитило конституцию от ее полного преобразования. Вольно или невольно, введя институт Конституционного собрания, авторы конституционного проекта создали самый эффективный механизм защиты несменяемых частей конституции. Конституционное собрание, сформированное из действующих должностных лиц, включая членов парламента, вряд ли является жизнеспособной моделью. Хотя даже если этот орган будет полностью выборным, есть риск, что его формирование затянется и мы повторим печальную историю 1917 года. В любом случае некая профессиональная рабочая группа, сформированная по прозрачным и понятным критериям, нужна. И чтобы работать эффективно, она не должна быть слишком большой по численности.

2. Процессы разработки текста конституции и ее утверждения должны быть отделены друг от друга. Это тоже должно быть частью институционально-правового дизайна конституции. Подготовка самого документа в первичном варианте должна происходить вне поля зрения общественности, в то время как к его последующему обсуждению и утверждению должна быть привлечена как можно большая часть общества. В этом плане крайне полезен опыт всенародных обсуждений⁶⁰, который в России есть. В том числе, опыт всенародного обсуждения проекта Конституции СССР 1977 года. Этот проект был опубликован для всенародного обсуждения 4 июня 1977 г. и рассчитан на три месяца. Интерес к нему был настолько велик, что он был напечатан в переводе в более чем 200 зарубежных периодических изданиях. О нем писали и говорили ученые⁶¹. Само всенародное обсуждение проводилось по процедуре, предусмотренной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 27 мая 1977 года «О проекте Конституции СССР» № 5775-IX⁶², которая предполагала еженедельный сбор предложений и замечаний от граждан в ходе массовых собраний, публикаций в прессе и других форм участия по всей стране и направление этих предложений в Конституционную комиссию. За четыре месяца в комиссию поступило около 400 тысяч предложений о конкретных поправках. Это очень много с учетом того, что не было интернета, все предложения поступали по почте в письменной форме и обрабатывались вручную. На основе этих предложений Комиссия исправила 110 из 173 статей проекта и дополнила его одной новой статьей о наказах избирателей. Всего же в текст Конституции в результате ее всенародного обсуждения и рассмотрения депутатами на сессии Верховного Совета СССР в общей сложности было внесено 323 поправки (включая стилистические)⁶³. Сейчас такое обсуждение с учетом наличия интернета и современных алгоритмов обработки данных могло бы стать гораздо более массовым и эффективным.

3. А вот вынесение конституционных проектов на референдум представляется неэффективным и нецелесообразным, хотя в некоторых конституциях мира (особенно в африканских государствах) предусмотрена именно такая процедура. В мире проведены серьезные научные исследования относительно «корректности» постановки вопросов на всенародное голосование и о достоверности итоговых результатов. Ученые пришли к выводам, что наименее достоверными являются как раз результаты голосования по текстам проектов законов в целом. Поскольку в подобных случаях между ответами «да» и «нет» существует огромное количество промежуточных вариантов мнений⁶⁴. Допустим, вам не нравится только одна статья или одна формулировка, или только одна, хотя и существенная запятая в тексте вынесенного на референдум проекта закона (Конституции). Как вы будете голосовать? Насколько достоверно будет, например, ваше «да»⁶⁵?

В подавляющем большинстве современных государств конституционные референдумы назначаются лишь после тщательнейшей отработки и одобрения проектов конституций либо высшими законодательными, либо специально создаваемыми для этого органами. Например, в Испании проект конституционных изменений рассматривался дважды: сначала они были поддержаны 2/3 членов конгресса депутатов и сената. После этого Генеральные Кортесы были распущены и вновь избранный парламент еще раз одобрил этот проект квалифицированным большинством в 2/3 голосов каждой из палат и только затем передал его на общенациональный референдум для утверждения. В Японии конституционный референдум проводится в случае, если проект изменений Основного Закона получил одобрение не менее 2/3 от общего числа депутатов палаты представителей и палаты советников. И только в исключительных случаях в послевоенный период тексты конституций непосредственно принимались на референдумах (Франция 1958 г., Испания 1978г.).

Несмотря на то, что референдум является формой непосредственной демократии и прямого волеизъявления граждан, его отсутствие в конституционной системе страны не является признаком ущемления политических прав граждан и угрозой демократическому режиму. В 2012 году Венецианская комиссия рассмотрела запрос Бельгии об обязательности референдума при пересмотре конституции и пришла к выводу, что исключительно парламентская процедура конституционного пересмотра — при условии, что решение принимается квалифицированным большинством голосов парламентариев, — характерна для конституций европейских стран. Аналогичная возможность содержится в пункте 2 статьи 79 Основного закона Германии, статье 89 Конституции Франции, статье 138 Конституции Италии, статье 167 Конституции Испании и в пункте 2 статьи 44 Конституции Австрии. Более жесткий порядок принятия конституционных поправок, предусматривающий обязательное рассмотрение данного вопроса на референдуме, не является общим правилом и не может рассматриваться в качестве европейского стандарта⁶⁶.